SAP Madrid 67/2009, 27 de Marzo de 2009
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2009:3711 |
| Número de Recurso | 194/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 67/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00067/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 194/2008
Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid
Autos de origen: juicio ordinario nº 287/2006
SENTENCIA Nº 67/09
En Madrid, a 27 de marzo de 2009.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 194/2008, los autos del procedimiento nº 287/2006, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid, el cual fue promovido por D. Maximiliano contra IBERMARK TEXTIL SA, siendo objeto del mismo acciones de impugnación de acuerdos sociales.
Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía y el Letrado D. Ignacio Collantes Díaz-Ordoñez por D. Maximiliano y el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y el Letrado D. Enrique Viejo Ximenez por IBERMARK TEXTIL SA.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 27 de julio de 2006 por la representación de D. Maximiliano contra IBERMARK TEXTIL SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que:
(.) dicte sentencia por la que admitiendo los motivos de impugnación alegados en esta demanda declare la nulidad de los acuerdos Primero y Tercero adoptados en la Junta General Ordinaria de accionistas de la sociedad demandada, de 20 de junio de 2006. Todo ello con expresa imposición de costas.
Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 26 de noviembre de 2007, cuyo fallo era el siguiente:
"Estimando, en parte, la demanda interpuesta por D. Maximiliano actuando en su nombre y representación del Procurador D. ROBERTO HOYOS MENCÍAS y asistido del Letrado D. Ignacio Collantes Díaz Ordóñez contra IBERMARK TEXTIL SA representada por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenilla y asistida del Letrado D. Enrique Viejo Ximenez en relación con los acuerdos primero y tercero de la Junta de Ihermark Textil S.A., celebrada el día 20 de junio de 2006, debo declarar y declaro válido el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio social de 2005, el informe de gestión y la aprobación de resultados.
Por contra, debo declarar y declaro nulo, al no figurar en el orden del día, el acuerdo de reducción de cuatro a tres del número de vocales del Consejo de Administración y por ende la elección circunscrita al nombramiento de sólo tres consejeros, en cuanto ha impedido al actor el ejercicio del derecho de nombramiento de un Consejero por representación proporcional.
Todo ello sin imposición de costas."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Maximiliano se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por IBERMARK TEXTIL SA, ha dado lugar a la formación del presente rollo en esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, ante la que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La vista del asunto se celebró ante este tribunal con fecha 26 de marzo de 2009.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La impugnación planteada por D. Maximiliano contra los acuerdos adoptados con los ordinales primero y tercero en el seno de la junta general de IBERMARK TEXTIL SA celebrada el 20 de junio de 2006 ha quedado zanjada en la primera instancia, en el sentido de la procedencia de la nulidad del segundo de los impugnados, relativo a la composición del consejo de administración y nombramiento de consejeros, ya que no ha sido cuestionado en vía de apelación ese pronunciamiento de la sentencia del Juez de lo Mercantil. El recurso se centra en la desestimación por éste de la acción impugnatoria emprendida contra el primero, que era el referido a la aprobación de las cuentas del ejercicio 2005, informe de gestión y aplicación de resultados, ya que el demandante sostiene que aquéllas no reflejan la imagen fiel de la entidad IBERMARK TEXTIL SA, al haberse contabilizado como activo una partida correspondiente a fondo de comercio, procedente de la entidad NAOMOTO ESPAÑA SA, que no se compadece con la realidad.
El Juez de lo Mercantil consideró que aun dándose, dadas las circunstancias de NAOMOTO ESPAÑA SA, una apariencia de un fondo de comercio negativo, podía resultar rentable su adquisición, al tratarse de empresas complementarias de un sector en crisis, si se planificaban y optimizaban al máximo los recursos y se lograba una fuerte especialización. Tuvo muy en cuenta el juzgador para llegar a esta conclusión el testimonio del auditor de cuentas Sr. Juan Pablo, como remarcó en su resolución.
Este tribunal partirá del concepto de fondo de comercio y de los requisitos que exige su contabilización para, posteriormente, a la luz de las pruebas aportadas en este litigio, poder comprender, con un criterio objetivo, si estaba justificada la contabilización en las cuentas de IBERMARK TEXTIL SA del año 2005 de una partida en concepto de fondo de comercio por importe de 80.300 euros.
El concepto de fondo de comercio nos lo proporciona la norma quinta de la Resolución de 21 de enero de 1992 del Instituto de...
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