SAP Barcelona 132/2009, 25 de Febrero de 2009
| Ponente | MARIA JOSE MAGALDI PATERNOSTRO |
| ECLI | ES:APB:2009:1719 |
| Número de Recurso | 7/2007 |
| Número de Resolución | 132/2009 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEGUNDA
Numero de Orden 7/07
SUMARIO nº 1/06
Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona
SENTENCIA nº 132
Ilmos Srs Magistrados
D.Pedro Martín García
D.Javier Arzua Arrugaeta
Dª.María José Magaldi Paternostro
En la ciudad de Barcelona a venticinco de febrero de dos mil nueve
VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa SUMARIO nº 1/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, por delito contra la salud pública en la modalidad agravada de realización de la conducta en centro penitenciario, causa seguida contra Santiago nacido en el día 2 de abril de 1943 en Barcelona, hijo de Juan y de Maria,sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, con domicilio en calle DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM001 de Barcelona, representado por el Procurador Sra Ferrer Massanas y defendido por el Letrado Sr Martell Pérez Alcalde y contra Jesús Ángel, nacido el día 27 de abril de 1974, hijo de Enrique y de Rosario, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, interno en el Centro Penitenciario de Brians, representado por el Procurador Sra Mique Fagedas y defendido por el Letrado Sr Valadez Lázaro, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.
Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.8ª del CP, estimando como responsables, en concepto de autores a los procesados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos y a cada uno de ellos de la pena de 10 años de prisión y multa de 2.300 euros mas accesorias legales, asi como el comiso de la sustancia intervenida y costas por mitad.
La Defensa del procesado Santiago y la Defensa del procesado Jesús Ángel en sus escritos de calificación provisional negaron que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitaron la libre absolución. SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día 16 de febrero de 2009 comparecieron al mismo los procesados y demás partes y tras la practica de la prueba, el Ministerio Fiscal y las Defensas elevaron sus conclusiones a definitivas, pasando a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 2 de marzo de 2006 Santiago, mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaba sus funciones como sacerdote católico en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona entregó en la capilla del Centro al interno Jesús Ángel, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sin haberlos sometido antes a los oportunos controles, una toallita color de rosa y un porta CD's en cuyo interior, al ser cacheado Jesús Ángel, se hallaron nueve barras de una sustancia marrón, dos envoltorios con polvos indeterminados y un sobre, en el que se hallaba escrito la palabra " Jesús Ángel " en el cual había igualmente cierta cantidad de polvo indeterminado, objetos todos ellos que le habían sido proporcionados poco antes por una persona cuya identidad se desconoce.
No ha resultado fehacientemente probado que las sustancias contenidas en el portacedés fueran sustancias estupefacientes.
Aun cuando la Defensa del procesado Jesús Ángel elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que sostenía que los hechos imputados al mismo no eran constitutivos de delito, sí hizo expreso hincapié en aquél trámite en que la absolución venía obligada por no haberse acreditado que las sustancias ocupadas a su defendido (y que presuntamente habían sido introducidas por el procesado Santiago en el Centro Penitenciario en el interior de un portacedés quien limitó su Defensa a negar el conocimiento de que introducía algo mas que los cedés) fueran efectivamente sustancias estupefacientes o las sustancias estupefacientes que fueron objeto de pericia por el Laboratorio Territorial de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña y sobre cuyo resultado se sustentaba la acusación del Ministerio Fiscal, al no haberse cumplido las exigencias legales en su aprehensión, custodia y entrega al organismo legalmente habilitado para su análisis que permitirían que resultara probada la corrección de la cadena de custodia y por lo tanto la sujeción de los procesados a un proceso con todas las garantías.
Es claro, que planteada una cuestión de este calado jurídico que incide directamente en la existencia o inexistencia procesal del objeto de la acción que se atribuye a los procesados y, por lo tanto, en la tipicidad o atipicidad del hecho concreto objeto de enjuiciamiento( cumplimiento del tipo objetivo), resulta obligado analizar la viabilidad jurídica de las alegaciones de la Defensa del procesado Jesús Ángel (que, de prosperar, afectaría positivamente a ambos procesados) con carácter previo a cualquier valoración de la prueba practicada en orden a afirmar ( o negar)
la existencia de responsabilidad criminal de los procesados en los hechos cuya dolosa comisión se les atribuye por la Acusación Pública ( tipo subjetivo)
Para ello, es preciso, antes de entrar en la concreta valoración de sí en el caso de autos existió ( o no) una ruptura de la cadena de custodia ( de las sustancias presuntamente aprehendidas en el Centro Penitenciario) y sus consecuencias, exponer cual es la posición jurídica de la Sala sobre a la cuestión que ha sido sometida a su consideración.
Es doctrina y jurisprudencia pacífica que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito y hasta que llegan a devenir pruebas en el momento del Juicio, debe garantizarse que "aquello" sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal, es " lo mismo" que fue aprehendido, siendo precisamente la corrección de la "cadena de custodia" lo que satisface jurídicamente la garantía de la "mismidad" de la prueba.
En este sentido y precisamente en sede de tráfico de estupefacientes, ha afirmado la jurisprudencia menor que " la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que se tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar en todo momento la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por diversos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de que lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el momento final en que se analiza y se destruye". Es un hecho que la relevancia de la garantía de la "cadena de custodia" ha ido evolucionando legislativa y jurisprudencialmente no solo a la par de la evolución del propio concepto de proceso debido en Derecho sino paralelamente a la trascendencia que la prueba pericial posee en el proceso penal moderno, (fruto del nacimiento de nuevas formas de delincuencia y del avance de las técnicas de investigación), lo que ha determinado, por un lado que los criterios de las ciencias forenses hayan ido teniéndose cada vez mas en cuenta a la hora de dar contenido a las fases de recabar, custodiar y analizar las piezas de convicción y, por otro lado, que las nuevas técnicas unido a la complejidad y aumento exorbitante de los conflictos penales, haya hecho inviable que sea en, todos los casos, el Instructor quien recoja y custodie las piezas de convicción, tal y como se refleja normativamente en el artículo 326 de la Lecrim tras la reforma operada al mismo por la LO15/03.
Así, mientras que en el texto primigenio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el Sumario se encomienda la recogida y custodia de "vestigios o pruebas materiales" del delito al Juez Instructor (artículo 326 ) y el análisis al perito ( artículo 344), en el Procedimiento Abreviado, la función del Instructor - y la del Ministerio Fiscal- aparece ya como de supervisión de la actuación policial ( artículos 773 y 777 ) a la que se encomienda, junto a los forenses, la función de recabar pruebas y efectos del delito ( artículos 770.3 º y 778.3º), función que directamente se les asigna en el Procedimiento para el Enjuiciamiento Rápido de determinados delitos como es de ver en el apartado 6º del artículo 796 de la ley procesal .
Y aun cuando no existe una normativa reguladora expresa de las exigencias mínimas garantizadoras formalmente de la indemnidad de la "cadena de custodia", las nuevas reformas normativas, la doctrina y la jurisprudencia han construido un "corpus jurídico", que es asumido como vinculante por la comunidad jurídica y respetado, desde luego, por las fuerzas policiales, que se atiene a la normativa internacional en la materia y cohonesta con la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directivas para la toma de muestras de drogas incautadas (2004/C 86/04) en la cual se establecen las pautas que deben regir la cadena de custodia : a) informe detallado ( descripción, numeración, pesaje, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc) de la incautación por parte de las fuerzas del orden destinado a la policía científica y a los tribunales ; b) técnica de muestreo conforme a criterios predeterminados; y c) adoptar las...
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