SAP Las Palmas 448/2008, 3 de Octubre de 2008
| Ponente | VICTOR CABA VILLAREJO |
| ECLI | ES:APGC:2008:2685 |
| Número de Recurso | 76/2006 |
| Número de Resolución | 448/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 4ª |
SENTENCIA
Iltmos Sres:
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo.
Doña Emma Galcerán Solsona.
Don Víctor Manuel Martín Calvo.
En Las Palmas de G. C., a 3 de octubre de 2008.
Vistas por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Las Palmas GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de Velázquez 2000, SL, parte apelada, representada por la Procuradora Dª. Beatriz Cambreleng Roca y dirigida por el Letrado D. Ignacio Vázquez Martínez contra la entidad mercantil Gabinete Literario, SL, parte apelante, representada en esta alzada por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y dirigida por el Letrado D. Carlos Aguiar Bautista siendo ponente el Magistrado Don Víctor Caba Villarejo, quien expresa el parecer de la Sala.
D E H E C H O
Por el Juzgado Mercantil Nº 1 de Las Palmas GC se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 13 de julio de 2007, completada por auto de 31 de julio de 2007, que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cambreleng Roca: 1º) Declara la ilegitimidad de la demandada, Gabinete Literario, SL para usar el vocablo Gabana o Gabanna para distinguir servicios de la clases 41 y 43 (anteriormente 42) del nomenclátor Internacional, y en especial de los bares, discotecas o salas de fiestas y
, en consecuencia, la ilegitimidad del uso de la denominación Lounge Gabanna en todo el territorio nacional y, en especial en el establecimiento ubicado en la avenida de la Constitución nº 5, Edificio Las Cascadas, Parque Marítimo, Santa Cruz de Tenerife, por infringir los legítimos derechos de Velázquez 2.000 SL sobre las marcas: 219461 Gabana para la clase 41 del Nomenclátor; 2119462 para la clase 42 (actualmente 43) del Nomenclátor; 2250990 G Gabana 1800, mixta, para la clase 41 del Nomenclátor; 2250991 G Gabana 1800, mixta, para la clase 42 (actualmente 43) del Nomenclátor; 2236286, Miss Gabana, mixta para la clase41 del Nomenclátor; 2250992-5 G Gabana, mixta, para la clase 41 del Nomenclátor, 2250993-3 G Gabana, mixta, para la clase 42 (actualmente 43) del Nomenclátor; 2179106 Gabana, para la clase 12 del Nomenclátor; y 2179105 (8) para la clase 9 del Nomenclátor. 2º) Acuerdo el cese en la violación de los derechos de marca de la demandante, prohibiendo a la demandada utilizar el nombre de Gabana o Gabanna, o cualquier otro parecido o similar, incluido GBN para distinguir productos o servicios comprendidos en las clases 41 y 42 (actualmente 43) del Nomenclátor Internacional, y en especial los de bares, discoteca o sala de fiesta. 3º) Acuerdo la inmediata retirada de todos los rótulos, carteles o luminosos, tanto en el interior como en el exterior del local, que contengan las palabras Gabana o Gabanna, GBN o cualquier otra similar o cuasi idéntica y, en consecuencia, el que se utiliza ilegítimamente por la demandada Lounge Gabanna, y así mismo, retirar la publicidad emitida con dichos nombres, debiendo abstenerse de realizar cualquier campaña de publicidad que lo contenga, en cualquier medio o soporte, incluidos los de comunicación telemática. 4º) Condeno a la demandada a pagar a la actora 60.000 euros que habría tenido que pagar si hubiese obtenido una licencia de utilización de la marca con arreglo a derecho, y a pagar una
indemnización coercitiva de 400 euros diarios por cada día transcurrido desde 20 de abril de 2006, incluido, hasta que se produzca la cesación efectiva de la violación, cuyo importe definitivo se determinará en ejecución de sentencia. 5º) Condeno a la demandada a publicar la parte dispositiva de esta sentencia en un diario de tirada nacional y en otro de tirada local de Santa Cruz de Tenerife, a sus expensas, así como al pago de las costas del juicio.
Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada Gabinete Literario, SL y del que se dio traslado a la parte contraria oponiéndose al mismo en tiempo y forma, acordándose acto seguido la remisión de los autos a este Tribunal y recibidos los autos en esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, y no estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos señalados para deliberación, votación y fallo.
Como primer motivo de apelación esgrimido por la demandada Gabinete Literario, SL contra la sentencia de primera instancia se alega la falta de concurrencia de los presupuestos materiales necesarios para considerar que la marca Gabana sea notoria, por falta de prueba y acreditación de su difusión como signo conocido por el público en general aportándose instantáneas y reportajes en los que aparecen personajes del mundo nocturno de Madrid. Se pretende dotar de notoriedad a nivel nacional a la discoteca Gabana que la actora gestiona y explota en Madrid y cuya fama y notoriedad se circunscribe territorialmente a dicha ciudad. Su conocimiento no va más allá de ese concreto ámbito territorial y no se acredita su conocimiento generalizado por los consumidores.
El art. 8.2 de la Ley de Marcas define la marca notoria como aquella que, por su volumen de ventas, duración, intensidad o alcance geográfico de su uso, valoración o prestigio alcanzado en el mercado o por cualquier otra causa, sea generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos, servicios o actividades que distinguen dicha marca.
Por marca notoria se entiende, como venía manteniendo la doctrina, aquella que ha sido objeto de un uso y difusión de intensidad y duración suficiente para obtener reconocimiento en el sector pertinente del público (consumidores del tipo de productos a los que se aplique la marca, personas que participan en los canales de distribución de ese tipo de productos o servicios, círculos comerciales interesados en esa clase de productos o servicios), como signo indicador del origen empresarial del producto o servicio (sentencia de la AP de Barcelona, Sección 15, de 22 de junio de 2006) y en el caso de autos por la actora se acompañó con la demanda una amplia documentación de anuncios y actos promocionales, con la asistencia de personajes famosos del mundo del espectáculo y personajes conocidos de otros ámbitos sociales, utilizando diversos canales y medios de comunicación de alcance nacional, como diarios y semanarios de amplia repercusión y difusión en todo el territorio nacional que ilustran la relevancia nacional de la marca Gabana y su conocimiento generalizado por el sector pertinente del mundo de las discotecas y ocio nocturno. Actos y eventos que, aunque centrados en una localidad concreta - Madrid - trascienden al resto del territorio nacional por la mayor proyección mediática de cuanto acontece en la capital de España, por la notoriedad y relevancia de los personajes que acudían a tales actos promocionales y sobre todo por los canales de difusión empleados de alcance nacional y todo ello de forma prolongada en el tiempo por lo que dicho motivo de apelación ha de ser desestimado.
En cuanto al uso de la marca y mala fe de la recurrente por el hecho de haber solicitadoel registro en la Oficina Española de Patentes y Marcas, de la marca "Lounge Gabanna Music Club". La mercantil apelante, Gabinete Literario SL, lleva la explotación de la discoteca Lounge Gabanna de Tenerife desde el 19 de abril de 2005, en que firmó un contrato de cesión con la entidad Indigo Ocio, SL. El requerimiento efectuado por la actora para el cese del uso de la marca se produjo el 27 de mayo de 2006 mientras que la solicitud formulada por la recurrente a la Oficina Española de Patentes y Marcas para la inscripción del nombre Lounge Gabanna Music Club tuvo lugar en fecha 14 de junio de 2005, es decir, casi un año antes del requerimiento y por ello afirma la apelante, de haber conocido previamente que ya estaba inscrita la marca, no hubiera pedido y tramitado la inscripción a su favor. Luego por el hecho de haber instado la inscripción de la citada marca a su nombre no cabe deducir su mala fe.
Este motivo de apelación no puede prosperar porque el juzgador a quo no infiere la mala fe de la recurrente sólo del hecho consignado anteriormente, sino también de su relación con la mercantil Indigo Ocio, SL que le cedió la gestión y explotación del negocio y venía haciéndolo con vulneración de la marca de la demandante
La recurrente había iniciado la explotación económica del local discoteca "Lounge Gabanna Music Club" el 19 de abril de 2005 y tenía conocimiento del procedimiento judicial que la actora había iniciado contra Indigo Ocio, SL por el uso indebido de la marca Gabanna. La vinculación existente entre ambas mercantiles era tan estrecha que la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 2008 dictada en, el juicio ordinario nº188/2005 seguido por la apelada contra Indigo Ocio, SL, consideró probado que por el coadministrador de Gabinete Literario, SL, el Sr. Luis Andrés , se llegó a identificar ante el Notario requirente preparatorio del anterior litigio como empleado de la demandada Indigo Ocio, SL. Incluso los representantes legales de Gabinete Literario, SL...
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