SAP Sevilla 51/2009, 27 de Enero de 2009
| Ponente | MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA |
| ECLI | ES:APSE:2009:92 |
| Número de Recurso | 4183/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 51/2009 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 51/2.009
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUIN SÁNCHEZ UGENAMAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA
DÑA. MARÍA AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA. Ponente
JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 4183/2008
ASUNTO PENAL NÚM. 205/2007
En la ciudad de SEVILLA a veintisiete de enero de dos mil nueve.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Jose Daniel y María Inmaculada . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.
El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 6 de noviembre de 2.007 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno a los acusados Jose Daniel , y a María Inmaculada , como autores penalmente responsables de un delito de contra la ordenación del territorio, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de cinco euros, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para el oficio de la construcción por tiempo de seis meses, y al pago de las costas por mitad.
Se acuerda la demolición, a costa de los condenados, de las construcciones realizadas. ".
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Jose Daniel y María Inmaculada y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 15 de Enero de 2.009 para la celebración de la vista, a la que asistieron las partes y expusieron sus pretensiones, quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada DÑA. MARÍA AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así, "Resulta probado y así se declara que, los acusados Jose Daniel , y María Inmaculada , esposa del anterior y ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, son propietarios de una parcela de unos 1.000 metros cuadrados, nominada número NUM000 de la zona "D" en el paraje conocido como " DIRECCION000 ", sito en el término municipal de Castilblanco de los Arroyos, y que adquirieron en virtud de contrato privado de fecha 3 de agosto de 2004, de su anterior propietario Gaspar , y para su sociedad de gananciales. En dicho contrato se describe la parcela como terreno baldío carente de todo tipo de servicios.
Dichos terrenos están catalogados por las normas subsidiarias de la citada localidad de no urbanizable.
Pese a lo anterior, los acusados edificaron una vivienda de unos 34 metros cuadrados de planta, con dos habitaciones, así como también construyeron sin autorización un pozo y una fosa séptica, construcciones no autorizables a fecha de hoy.
Con fecha 7 de junio de 2005, los Policías Locales con números 004 y 005 de Castilblanco de losArroyos, notificaron a la acusada, Decreto de fecha 1 de mayo de 2005 , de la Alcaldía de dicha localidad, en la que se les informaba de que la construcción llevada a cabo era ilegal, requiriéndoles para que suspendieran de inmediato la misma, y demolieran lo construido y restablecieran la situación original de la zona, apercibiéndoles de que en caso contrario se podría llevar a su costa, sin que conste que a fecha de hoy se haya procedido a la demolición.
Las construcciones realizadas no son autorizables con la legislación Urbanística vigente, habiéndose aprobado en el Pleno Municipal de 28 de diciembre de 2005, la convocatoria del concurso público para la adjudicación de la redacción del Plan de Ordenación Urbana de Castilblanco. ".
Alega el recurrente como primer motivo del recurso la inaplicación del error de tipo, interesando la apreciación del error de tipo en su modalidad invencible y subsidiariamente vencible.
Sobre esta cuestión conviene recordar la S.T.S. de 27 de febrero de 2003 , que dice que el error de prohibición regulado en el artículo 14 del Código Penal se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo; el primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal.
En igual sentido la STS núm. 1171/1997, de 29 de septiembre afirma que: a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras (Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto. b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.
En efecto no es exigible que el autor conozca, de modo más o menos preciso, los preceptos legales, sino que basta con el conocimiento propio de un profano en la materia de que se trate.
Sobre el error de prohibición establece la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2006 , en un caso similar al presente, pero referido a la construcción en zona marítimo terrestre:
"La construcción de un error de prohibición en un mundo tan intercomunicado y permeable a la información, como el que vivimos, ofrece más dificultades que en otras épocas. No deja de ser una concepción teóricamente impecable pero de complicado ajuste a la realidad. Hoy día el desconocimiento absoluto de la antijuricidad de un hecho de esta naturaleza es de difícil acreditación en el caso concreto.
Existe práctica unanimidad en considerar que no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo. Un profano que, además, ha vivido durante años, sabiendo que se encontraba en las lindes de una zona de dominio público especialmente sensible, tiene la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma."
Por su parte como se dice en la STS núm. 163/2005, de 10 de febrero : "el error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho (STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia".
La jurisprudencia ha entendido que no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que porestimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno (Sentencias del T.S. de 17 de abril de 1995, 29 de noviembre de 1994 y STS núm. 142/2000, de 28 de enero ).
Añade la S.T.S.de 6 de marzo 2006 : que "el dolo se excluye cuando el autor ha obrado con error sobre la concurrencia de los elementos del tipo objetivo, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o los hechos constitutivos de la infracción como expresa el artículo 14 del Código Penal ."
Por otro lado, se ha de poner de manifiesto, que es doctrina consolidada, la que afirma, que no basta la mera alegación del error, sino que es necesaria su probanza por quien lo invoca...
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