SAP Madrid 399/2009, 10 de Junio de 2009
| Ponente | ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS |
| ECLI | ES:APM:2009:7934 |
| Número de Recurso | 237/2009 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 399/2009 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUSDªMª JOSEFA RUIZ MARÍN
En MADRID , a diez de junio de dos mil nueve.
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 59/08, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandado-apelante D. Victorino , representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Quesada Martínez y defendido por Letrado, y de otra como demandante-apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS " DIRECCION000 NUM000 FASE" DE MAJADAHONDA, , representada por el Procurador D. Jose Luis Barragues Fernández y defendida por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Majadahonda, en fecha 29 de septiembre de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 NUM000 fase" frente a Victorino , declarando la ilegalidad d ela obra realizada por éste, condenando al demandado a reponer la terraza a su estado anterior, a su exclusivo cargo. Con imposición de las costas devengadas en la tramitación de esta causa a la parte demandada.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.
Por providencia de esta Sección, de fecha 4 de mayo de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de junio de 2009.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, los cuales serán reemplazados por los que se expresan a continuación.
(1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Majadahonda (Madrid) en fecha 11 de febrero de 2008, la representación procesal de la «Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 , NUM000 Fase"» ejercitaba acción declarativa y personal de condena no pecuniaria frente a don Victorino . Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que: 1) Se declare la ilicitud de las obras realizadas por D. Victorino , por haberse realizado las mismas sobre un elemento común sin consentimiento unánime de la Comunidad de Propietarios; 2) Se condene al demandado a ejecutar la demolición de las obras ilegalmente realizadas, devolviendo la terraza que constituye cubierta del edificio, a su estado original. Todo ello a exclusivo cargo del demandado; 3) Todo ello con expresa condena en costas del presente procedimiento al demandado»,
(2) Turnado en la misma fecha el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Majadahonda (Madrid) este órgano acordó por proveído de 25 de febrero de 2008 requerir a la parte actora el otorgamiento de apoderamiento «apud acta» a favor de su representante causídico y la aportación del modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil; requerimientos que se evacuaron, respectivamente, mediante comparecencia efectuada ante la Secretaría del órgano «a quo» en fecha 5 de marzo de 2008 y mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de marzo de 2008.
(3) Por Auto de 6 de marzo de 2008 se acordó dar lugar a la admisión a trámite de la demanda y a lacomunicación de las copias presentadas a la entidad demandada con emplazamiento para que, de convenirle, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.
(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 25 de abril de 2008 compareció en autos la representación procesal de don Victorino y evacuó trámite de contestación a la demanda oponiéndose a su acogimiento. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se «.. desestime la demanda absolviendo a mi representado, con imposición en cualquiera de los casos de las costas a la parte demandante en base a [sic] los siguientes pedimentos:
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Por no constituir las instalaciones del demandado vulneración alguna de la Ley de Propiedad Horizontal; b) Subsidiariamente por retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de la Comunidad demandante al haber consentido las instalaciones tácitamente durante más de siete años; c) Subsidiariamente por atentar la acción ejercitada al principio de igualdad al consentir situaciones similares entre otros vecinos y demandar sólo al Sr. Victorino ».
(5) Por proveído de 29 de abril de 2008 se acordó convocar a las partes a la celebración de la audiencia previa para el día 27 de junio de 2008 inmediato siguiente, con las prevenciones legales, habiéndose celebrado en la fecha señalada con asistencia de las partes personadas y el resultado que en autos obra y se expresa.
(6) Celebrado el acto del juicio en fecha 24 de septiembre de 2008 y practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes que pudieron tener lugar, los autos quedaron conclusos.
(7) En fecha 29 de septiembre de 2008, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Majadahonda (Madrid) dictó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda interpuesta.
(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de octubre de 2008 la representación procesal de la parte demandada vencida, don Victorino , interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.
(9) Por proveído de 3 de noviembre de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.
(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de diciembre de 2008, la representación procesal de don Victorino interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en las siguientes «.. ALEGACIONES
Señala la sentencia en su fundamento jurídico primero que ha quedado acreditado que por el demandado se ha realizado una "Construcción de ladrillo cerrada, con ventanas y puesta de acceso, con tejado", basándose en la prueba "documental acompañada al escrito de demanda, de la prueba de interrogatorio del demandado y de la testifical practicada en la vista".
Tales hechos son de una importancia vital para la resolución del caso pues, como es lógico, el carácter de las instalaciones en la terraza incide directamente en la aplicación del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal . Pues bien la sentencia recurrida manifiesta con rotundidad que hay una construcción de ladrillo basándose únicamente en la documental del escrito de demanda, cuando en dicho escrito se realizan unas simples manifestaciones acompañadas de unas fotografías en las que consta un material que, efectivamente, parece ladrillo.
No existe ninguna prueba testifical ni, por supuesto, la efectuada mediante el interrogatorio de demandado en la que se manifieste que allí hay una construcción de ladrillo.
Más al contrario la verdadera prueba que resuelve sobre la naturaleza de las instalaciones es la pericial aportada con la contestación a la demanda, prueba que, pese a su importancia (es la única pericia en autos), ha sido ignorada en la sentencia recurrida y que señala (Documento n° 5 de la contestación a la demanda) que se trata de una "estructura autoportante de pie derecho y vigas de madera de pino tratada formando un armazón, forrada con panel de sándwich de virotec y techo formado por el mismo tablero" para señalar con posterioridad que "no se aprecia en ninguna de sus juntas que exista empotramiento sobre las fábricas de ladrillo del cerramiento de la fachada de la vivienda "
Pero lo más ilustrativo es la última foto del informe en la que consta claramente que eso que parecíaladrillo desde el exterior, no es sino una imitación de las que comúnmente se pegan en exteriores e interiores de viviendas y locales hecho de material sintético.
Por todo ello podemos concluir que la base sobre la que se sustenta la sentencia (construcción de ladrillo) no puede ser corroborada por los hechos probados y por lo tanto las instalaciones efectuadas por el demandado en su terraza de uso exclusivo no se tratan sino de unos elementos prefabricados y desmontables sin consecuencias legales respecto a la Ley de Propiedad Horizontal.
Esta parte alegó en instancia la existencia de un consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios al haberse efectuado las instalaciones hace más de 7 años con conocimiento de la Comunidad y sin objeción alguna.
Señala la sentencia recurrida que "no puede hablarse se un...
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SAP A Coruña 87/2012, 29 de Febrero de 2012
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