SAP Burgos 204/2009, 1 de Septiembre de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:727 |
| Número de Recurso | 136/2009 |
| Número de Resolución | 204/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM. 00204/2009
En la ciudad de Burgos, a uno de Septiembre de dos mil nueve.
Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Burgos, seguida por falta de incumplimiento de régimen de visitas contra Rafael , asistido del Letrado D. Carlos Alonso Rueda, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Apolonia , representada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Sedano Ronda y asistida del Letrado D. José MRÍA Castilla Marañón, figurando como apelados Rafael y el Ministerio Fiscal.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos: "el día 16 de Agosto de 2.008, Apolonia formula denuncia en Comisaría de Palma de Mallorca porque su exmarido no ha cumplido el acuerdo verbal de devolución de custodia de la hija menor de edad, llamada Cristina, que debería haber regresado con la denunciante el día 15 de Agosto de 2.008, cosa que no cumplió. Que la denunciante entregó a su hija a su exmarido el 21 de Junio de 2.008 en su antiguo domicilio de Burgos.
Las partes llegaron a un acuerdo sobre disfrute de vacaciones en la Vista del Procedimiento 1.359/06 del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, cuyo testimonio se aporta.
Según resolución, cuya copia se aporta, de 19 de Junio de 2.008 del Juzgado de Primera Instancia nº. 6, en Procedimiento de Modificación de Medidas, supuesto Contencioso 1.359/06 , el tiempo de disfrute de la hija en común por parte de su exmarido es de 55 días".
La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 28 de Enero de 2.009 dice literalmente: "Que debo absolver y absuelvo a Rafael de la falta por la que venía siendo denunciada en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas".TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Apolonia , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.
II.- HECHOS PROBADOS.
Que se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.
Que emitida sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso, contra la misma, recurso de apelación por parte de Apolonia fundamentado en: a) concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y b) infracción de precepto legal por inaplicación del artículo 618.2 del Código Penal .
Como cuestión previa deberemos indicar que la parte apelante solicitó en su recurso, mediante Otro Sí, la práctica de prueba en el presente recurso "a fin de dar lugar a la inmediación en la segunda instancia".
El artículo 796.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en un Juicio de Faltas se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 a 792 del mismo texto legal, señalando el artículo 790.2º que "si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación", y añadiendo el párrafo 3º que "en el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables".
A estos supuestos deberá añadirse el establecido por nuestro Tribunal Constitucional en sentencias en doctrina iniciada en sus sentencias núms. 197/02 de 28 de Febrero : y 167/02 de 18 de Septiembre. Dicho Tribunal se ha pronunciado en el siguiente sentido: "sin embargo, cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debe ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente cuando, como es aquí el caso, ha sido este órgano judicial el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal"
De tal forma que se ha estimado un recurso de Amparo por el siguiente razonamiento: "teniendo en cuenta que la única prueba con que enervar la presunción de inocencia era la tan repetida testifical, y si la Audiencia por impedírselo los principios de inmediación y contradicción, no podía por sí misma valorar dicha prueba, al no haberse producido ante ella, es visto que su sentencia condenatoria carece del soporte probatorio preciso para enervar la presunción de inocencia del apelado absuelto".
Sin embargo, en relación con el ámbito de aplicación de la citada sentencia, conviene hacer las siguientes precisiones: "si el órgano de apelación puede proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O, formulado en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 de la CE .), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir del recurso de apelación", en un supuesto en que "nos hallamos ante una sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria".En segundo lugar, que al analizar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la citada sentencia sostiene expresamente que "no se puede concluir....que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del artículo 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de las cuestiones a juzgar".
Y, por último, que al resolver el caso concreto, destaca que, "la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho, como de derecho, planteadas en la apelación, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso.... debía valorar y ponderar
las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que.....el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman
parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".
Se exceptúa cuando la condena no se fundamenta en una nueva valoración acerca de la credibilidad del propio acusado o de la prueba testifical, sino en la distinta valoración jurídica de un hecho documentado en los autos y de cuya existencia parte la Sentencia de instancia al realizar la fundamentación jurídica".
De lo anteriormente expuesto se desprende:
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/ La libertad del Órgano "ad quem" para acordar de oficio, o a instancia de parte la celebración de vista.
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/ Que acordada su celebración podrán practicarse en la misma, aquellas pruebas que la parte o partes apelantes, aleguen que han sido erróneamente valoradas por la Jueza "a quo".
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/ Que la mera alegación de error en la valoración de las pruebas, cuando la sentencia de instancia haya sido absolutoria, no implica necesariamente que en la segunda instancia se hayan de practicar todas y cada una de las pruebas ya practicadas en la primera instancia.
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/ Que la segunda instancia, mediante el recurso de apelación, no puede derivar en un nuevo juicio o en una segunda oportunidad, practicándose de nuevo las pruebas realizadas en la primera instancia, dado que ello supondría...
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