SAP Pontevedra 4/2009, 7 de Enero de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ |
| ECLI | ES:APPO:2009:7 |
| Número de Recurso | 781/2008 |
| Número de Resolución | 4/2009 |
| Fecha de Resolución | 7 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00004/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 781/08
Asunto: ORDINARIO 486/07
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE LALÍN
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.4
En Pontevedra a siete de enero de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 486/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 781/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Amelia ; D. Mariano Y DÑA María Rosa , representado por el procurador D. PEDRO A. LÓPEZ LÓPEZ y asistido por el Letrado D. ANTONIO NEIRA DOMÍNGUEZ, y como parte apelado-demandante: D. Gaspar , DÑA Aurora , DÑA Silvia , DÑA Leticia QUINTEIRO, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS SANTORUM LÓPEZ; D. Ismael , DÑA Susana , D. Mariano Y D. Ángel en rebeldía, sobre servidumbre de acueducto o paso de agua, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHO
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín con fecha 31 julio 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Gaspar , Dña Aurora , Dña Silvia , y Dña Leticia , SE DECLARA que las fincas descritas en el hecho segundo de la demanda están gravadas con servidumbre de acueducto o paso de agua a favor de las fincas descritas en el hecho primero de la demanda, cuyos propietarios tienen derecho a pasar las aguas de la presa por sobre las fincas de los demandados para riego de sus heredades y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a reponer a su primitivo estado la presa de agua que atravesaba sus fincas desde el llamado río viejo hasta la tubería de cemento que salva el camino para alcanzar la finca n NUM000 de forma que puedan discurrir por la misma las aguas de riego, con imposición de costas a los demandados."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Amelia , D. Mariano y Dña María Rosa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día siete de enero para la deliberación de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
La sentencia impugnada estima la demanda en que se ejercita acción confesoria de servidumbre de acueducto. El fallo estimatorio se basa en la consideración de la servidumbre de acueducto como continua y aparente (art. 561 CC ), y por lo tanto, la posibilidad de ser adquirida mediante prescripción de veinte años (art. 537 CC ).
Contra dicha sentencia se alza la parte demandada alegando, como ya lo hizo en la instancia que, su actuación se ajustó a la autorización de Augas de Galicia, así como que no consta probada dicha servidumbre ni el uso del agua por las fincas de la actora durante el plazo de veinte años. Señala igualmente que el agua al que se refiere la servidumbre es público y por lo tanto debe, en su caso, constituirse por la administración correspondiente.
Precisamente esta cuestión es la que debe tratarse en primer lugar por cuanto es reconocido por las partes, que el agua que servía para riego de las fincas de la actora y que pasaba a través de la presa existente en la finca de los demandados, procedía del "rio viejo" (así lo recoge la propia parte demandante en su demanda y en su oposición al recurso de apelación, y el informe pericial por ella presentado (folios 2, 50 y 247). Lo que nos sitúa ante un bien del dominio público hidráulico según el art. 2 RD Legislativo 1/2001, de 20 de julio que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas , según el cual: Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley:
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Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.
Debe recordarse que la servidumbre de acueducto para objetos de interés privado podrá constituirse por Ley, por convenio entre la partes, por signo aparente y por prescripción. No es el caso al tratarse de la disposición del dominio público hidráulico. Pero aún así, uno de los requisitos para la prosperabilidad de la servidumbre de acueducto es la disponibilidad del agua...
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