SAP Burgos 30/2009, 1 de Junio de 2009
| Ponente | FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APBU:2009:374 |
| Número de Recurso | 40/2008 |
| Número de Resolución | 30/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 00030/2009
En Burgos, a uno de Junio de dos mil nueve
Vista ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos, seguida por delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil contra Adelina , con DNI. núm. NUM000 , nacida el 14 de Enero de 1.965, hija de Federico y de Elisa María, natural y vecina de Burgos, con último domicilio conocido en camino DIRECCION000 , NUM001 , de la localidad de Villamayor de Treviño (Burgos), sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, de la que no fue privada en ningún momento, representada en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y asistida del Letrado D. Óscar Martínez Saldaña, y Eleuterio , con DNI. núm. NUM002 , nacido el 19 de Abril de 1.956, hijo de José y de Aurelia, natural de la localidad de Bujalance (Córdoba) y vecino de Villamayor de Treviño, con último domicilio conocido en DIRECCION000 , NUM001 , sin antecedentes penales computables y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representad en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Andrés Jalón Pereda y asistido del Letrado D. Miguel Ángel Alonso Vicario, en la que es parte la acusación pública y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
En Diligencias Previas núm. 1002/06 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Burgos están acusados Adelina y Eleuterio , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 40/08, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éste el 26 de Mayo de 2.009.
Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.3, 392 y 74 , del mismo cuerpo legal, dirigiendo acusación contra Adelina y Eleuterio , solicitando, para Eleuterio , al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de cuatro años de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de diez meses, con una cuota diaria de 12,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y para Adelina , al concurrir la agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , la imposición de la pena de cinco años de Prisión, con la accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de doce meses, con una cuota diaria de 12,- euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y costas procesales.
Las defensas, en igual trámite de calificación definitiva, solicitaron la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, por no ser los hechos constitutivos de delito alguno, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la instancia.
II.- HECHOS PROBADOS.
Queda probado y así se declara que, en fecha 15 de Diciembre de 2.005, se recibió, en las oficinas de la empresa "Restaurantes Ojeda S.A.", una llamada telefónica por la que la empresa Viajes Ojeda S.L. indicaba la existencia de una persona interesada en el alquiler de uno de los apartamentos que Restaurantes Ojeda S.L. tenía en el edificio Ojeda de la ciudad de Burgos. Dicha llamada telefónica fue realizada por Adelina .
En fecha 16 de Diciembre de 2.005, Adelina se presentó en las oficinas de "Restaurantes Ojeda S.A.", sitas en la c/ Condestable, núm. 2, 3º, D, de Burgos, rellenando el personal de la empresa el correspondiente documento de recepción, en el que se hizo constar que el apartamento alquilado iba a ser ocupado por Eleuterio , como empleado de la empresa "La Catedral S.L." y señalando que los pagos de las rentas y otros cargos derivados del alquiler debían cargarse a la Tarjeta de Crédito VISA ORO núm. NUM003 , (con fecha de caducidad el 2 de Enero de 2.006), tarjeta que en ningún momento fue presentada materialmente por la acusada quien se limitó a señalar el número de la misma. El mismo día 16 de Diciembre, Eleuterio ocupó el apartamento citado.
Junto con el alquiler del apartamento se otorgaba al arrendatario la posibilidad de compra de alimentación en la tienda "Delicatesen Ojeda", cuyo precio se incluía en la factura de alquiler, debiendo ser abonada con la misma.
De esta forma se devengaron los siguientes gastos: a) por alquiler del apartamento, desde el 16 al 31 de Diciembre del 2.005, la cantidad de 681'59,- euros y en la cantidad de 861'13,- euros por compras realizadas en la tienda "Delicatesen Ojeda" del mismo establecimiento por el periodo temporal citado, b) los días 26 y 31 de Enero de 2.006 se emitieron otras facturas por importe de 1.374'05,- #. y 1.371'76,- #., respectivamente, correspondientes al alquiler del apartamento y compras verificadas en la tienda "Delicatesen Ojeda" y c) el día 4 de Febrero de 2.006 se emitieron dos facturas por importe de 916'63,- #. por la renta del apartamento desde el 1 al 20 de Febrero de 2.006 y por 769'89,- #. Por compras realizadas en la tienda "Delicatesen Ojeda".
Los créditos así devengados se cargaron en la tarjeta VISA ORO indicada por Adelina , si bien dichos cargos fueron rechazados al ser la tarjeta propiedad de persona distinta de los acusados. La tarjeta estaba a nombre de Maribel , no pudiendo cobrar la entidad "Restaurante Ojeda S.A." las cantidades a ella debidas.
Para el pago de las facturas originadas por el alquiler y las compras, se libró un cheque nominativo a favor de "Restaurante Ojeda S.A.", con núm.0.101.190- 1/4.201-1 y en fecha 17 de Enero de 2.006 por importe de 4.244'43,- euros contra la cuenta núm. NUM004 de la Caixa de la que eran titulares Adelina y Eleuterio , acompañando al cheque una carga en la que se indicaba que no se presentase al cobro hasta el 20 de Febrero de 2.006, fecha en la que tendría saldo la cuenta
El cheque fue presentado al cobro y resultó impagado por falta de fondos bastantes para su pago en la fecha y cuenta corriente contra la que fue librado, generando gastos por importe de 42'44,- #.
En la misma fecha de 20 de Febrero de 2.006, señalada por el librador del cheque para supresentación diferida en el tiempo, Eleuterio remitió burofax a la atención Restaurantes Ojeda S.L., en el que se indicaba que "les ruego no pongan al cobro el talón núm. 0.101.190-1/4.201-1, por haber tenido problemas con dicha entidad y se sirvan, como en su día se acordó, presentar el cobro de las cantidades pendientes mediante recibo girado a la cuenta núm. NUM005 de Caja Laboral, y sucesivamente las que se genere de mi estancia hasta el 15 de Marzo de 2.006". En dicha cuenta no existían fondos suficientes para su pago en fecha de presentación de recibo (1 de Marzo de 2.006).
El personal del Restaurante Ojeda S.A., el 24 de Febrero de 2.006, advirtió a Adelina que hasta que no se hubiesen pagado las cantidades adeudadas (5.930'95,- #.) no se podría hacer uso del apartamento y que el crédito de compra en Delicatesen Ojeda quedaba anulado. La propiedad del apartamento tuvo que efectuar un cambio de cerradura, generando gastos no tasados pericialmente.
Iniciado el procedimiento penal, Adelina procedió a abonar las cantidades debidas al establecimiento Restaurante Ojeda S.A.
Adelina ha sido ejecutoriamente condenada por sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos, de fecha 13 de Enero de 2.004, firme en fecha 22 de Marzo de 2.004, por delito de estafa, imponiéndosele la pena de doce meses de Prisión.
El Ministerio Fiscal dirige acusación contra Adelina y Eleuterio , como autores responsables, en grado de consumación, de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.3 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 390.3, 392 y 74 , del mismo texto legal.
Dicho tipo penal requiere para su nacimiento la concurrencia de los elementos que de forma constante fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en la sentencia de 3 de Abril de
2.001 al decir que "como elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar: 1) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola, en tanto en el caso enjuiciado produjo efectivamente el desplazamiento patrimonial en el sujeto pasivo del delito); en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se...
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