AAP Madrid 711/2009, 1 de Junio de 2009
| Ponente | JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ |
| ECLI | ES:APM:2009:7491A |
| Número de Recurso | 97/2009 |
| Número de Resolución | 711/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
APELACION AUTO 97-09
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 33 MADRID
D.P. 6004/08
AUTO Nº 711/09
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23 ª
Dª. MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Dª. NURIA BARABINO BALLESTEROS
En Madrid a 1de Junio de dos mil nueve
El día 10 de diciembre de 2008 el Magistrado de Instrucción número 33 de Madrid, dictó auto por medio del cual se desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de 30 de septiembre de 2008 , siendo presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Belén Casino González en nombre y representación de Bernardo , escrito interponiendo recurso de apelación el día 21 de diciembre de 2008, por estimar dicha resolución gravosa para los intereses de su representado.
Por providencia del Juzgado de Instrucción de fecha 23 de diciembre de 2008 se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto anteriormente y se pone la causa de manifiesto a las partes personadas para que en el plazo de cinco días aleguen por escrito lo que a su derecho convenga, y una vez efectuado se ordena la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial de esta capital para la sustanciación del referido recurso.
Por providencia de esta Sala de fecha 26/05/09 se señala día para deliberación y fallo una vez realizado se pasa la causa al Ponente para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ.
Por la defensa del denunciante se interpone recurso de apelación contra el auto del Juzgado de Instrucción que acuerda el sobreseimiento de las actuaciones al entender que no resulta debidamente acreditada la perpetración del delito, tal y como figura el contenido de la denuncia presentada, recurso en el que se insiste en que el auto no está suficientemente motivado y que en todo caso la denunciada ha podido cometer un delito de apropiación indebida al haberse apropiado de la totalidad de un fondo de inversión suscrito con IberCaja que también pertenecía como ganancial al recurrente.
Estima esta Sala, en lo que se refiere a la falta de motivación, que el auto tiene los suficientes razonamientos como para no causar una grave indefensión a la parte que ha tenido conocimiento de que las actuaciones se han sobreseído en base a que los hechos denunciados no tienen el carácter de delito y de ahí que en los fundamentos jurídicos se haga mención a que no se ha acreditado la perpetración del delito. Entendemos que no ha causado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de ahí que se haya de desestimar y desechar el motivo alegado.
Por lo que se refiere a lo que es el fondo del asunto, estima el denunciante que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de apropiación indebida. Sin embargo esta Sala no comparte este argumento.
En relación a este delito de apropiación indebida, la jurisprudencia establece que dicha infracción "se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquellos al propio patrimonio, trocando o cambiando el accipiens el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un ius disponendi que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro [cfr. SS. 16-3-1965 (RJ 1965\964), 30-5-1981 (RJ 1981\2300) y 14-5-1985 (RJ 1985\2482 )]. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor. Perfilándose como elementos característicos del delito del artículo 535 del Código Penal , hoy artículo 252 del C. Penal vigente: a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de numerus apertus, se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajenidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Exigencias, las enumeradas, a las que, más o...
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