SAP Barcelona 108/2009, 5 de Marzo de 2009
| Ponente | AMPARO RIERA FIOL |
| ECLI | ES:APB:2009:2899 |
| Número de Recurso | 245/2008 |
| Número de Resolución | 108/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 4ª |
SENTENCIA N ú m. 108/2009
Ilmos. Sres.
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. AMPARO RIERA FIOL
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 355/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de la empresa FAMOLD, S.A. (en liquidación), asistida por el Letrado Don Marc Busquets Oliu, contra la mercantil MOLDES IRVA, S.L., representada por el Procurador Don Ángel Joaniquet Ibarz y asistida por la Letrado Doña Joana Marín Fonseca, quien formuló reconvención contra la actora principal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora principal contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de noviembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales don P. J. A. López-Jurado Gómez, en nombre de FAMOLD, SA (en liquidación) contra MOLDES IRVA, SL, y absuelvo a MOLDES IRVA, SL de las peticiones efectuadas en su contra, y condeno a FAMOLD, SA a que pague las costas.
ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL promovida por el Procurador de los Tribunales doña M.L. Tamburini en nombre de MOLDES IRVA, SL contra FAMOLD, SA y:
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declaro resuelto el contrato de arrendamiento de obra realizado entre ambas partes par al ejecución del molde MI-700 (o MI-641) por incumplimiento de FAMOLD, S.A. de realizarlo en condicionesadecuadas para el fin par el que fue encargado;
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declaro la obligación de FAMOLD, SA de pagar a MOLDES IRVA, SL en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento en 7.878,07 euros (IVA incluido), más los intereses del art. 576 LEC .
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cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.
La Juzgadora de instancia entiende que la prueba practicada pone de manifiesto que las piezas fabricadas por la empresa actora eran defectuosas, hasta el punto de considerar que existe incumplimiento pleno por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del contratista, por lo que, desestima la acción de reclamación de cantidad ejercitada por dicha empresa con imposición de costas, y estima en parte la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en vía reconvencional, sin efectuar especial imposición de las costas.
La empresa actora principal se alza frente a la sentencia dictada y alega, en síntesis, error en la valoración de la prueba y en la tipificación del contrato, afirmando que debe englobarse en el contrato de compraventa mercantil regulado en el Código de Comercio, y señala que no puede estimarse la reconvención, dado que no existió requerimiento previo para la subsanación de los posibles defectos.
La parte contraria se opuso a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita la confirmación de la sentencia impugnada con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.
El Juzgado de instancia acordó la remisión de los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes por treinta días para su comparecencia.
Recibidos los autos en este tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personada en tiempo y forma la parte apelada, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y a continuación, quedó visto para dictar la resolución procedente.
En el examen de las actuaciones, advierte la Sala que no ha mediado personación ante esta Audiencia Provincial por parte del apelante. Y el artículo 463 Lec, tras la redacción dada por apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , dice: "Interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el tribunal que hubiere dictado la resolución apelada ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de 30 días".
Desde el primer momento, este precepto ha dado lugar a interpretaciones contradictorias, habiéndose tratado el alcance del mismo en varias reuniones de la Audiencia de Barcelona, a fin de acercar criterios y pautas interpretativas. Así, en una reunión celebrada en marzo de 2004 se considera que: a) la ley nada dice sobre el alcance de la incomparecencia ante el órgano ad quem; b) sin embargo, algún sentido y alcance hay que darle a la incomparecencia, una vez se establece por la ley el emplazamiento; c) que se considera 'drástica' la consecuencia de declarar desierto el recurso; d) que el efecto de la incomparecencia se limita al ámbito de las comunicaciones, que no se efectuarán al no comparecido; e) de este régimen se exceptuarían las notificaciones obligatorias, como la de la sentencia, y las referidas a la práctica de pruebas.
Tras la publicación del auto del Tribunal Supremo de fecha 31.5.05, en marzo de 2006 se acuerda continuar con las mismas pautas interpretativas, continuando en la actualidad ese criterio como pauta de referencia en la Audiencia de Barcelona.
El criterio indicado fue observado inicialmente por este tribunal. Sin embargo, habiéndose producidouna novedad, a nuestro parecer importante, en los elementos a tomar en cuenta para resolver la cuestión planteada, cual fue la sentencia del TSJC de 6 de marzo de 2008 , recaída en el recurso por infracción procesal nº 113/06, se cambió dicho criterio en la resolución dictada en el Rollo nº 404/08, en la que se exponía:
"Las numerosísimas resoluciones del Tribunal Supremo que, en aplicación del artículo 472 y 482 Lec , declaran desiertos los recursos extraordinario por infracción procesal y casación en que no ha comparecido la parte recurrente, es cierto que no se refieren a la problemática planteada por el artículo 463 Lec . Por ello, y atendidas las diferencias estructurales entre los referidos recursos extraordinarios y el ordinario de apelación, ha sido pacífica la aplicación del tantas veces citado criterio unificado de la Audiencia de Barcelona.
Como hemos dicho, sin embargo, la sentencia dictada por el TSJC supone un cambio sustancial en tanto la misma no se refiere a los recursos extraordinarios sino al de apelación. Mediante dicha sentencia el TSJC declara desierto el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del juez de primera instancia y resuelto por la Audiencia de Tarragona con estimación parcial de la apelación, considerando que la Audiencia ha infringido el artículo 463 Lec al no declarar desierto el recurso de apelación por la...
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