SAP Pontevedra 130/2009, 16 de Marzo de 2009
| Ponente | FRANCISCO JAVIER VALDES GARRIDO |
| ECLI | ES:APPO:2009:444 |
| Número de Recurso | 234/2008 |
| Número de Resolución | 130/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
SENTENCIA: 00130/2009
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 234/08
Asunto: VERBAL 289/03
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEAREAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.130
En Pontevedra a dieciséis de marzo de dos mil nueve.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 289/03, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Ponteareas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 234/08, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Carlota , representado por el procurador D. LUIS VALDÉS ALBILLO y asistido por el Letrado D. MARTA MONDEJAR OTERO, y como parte apelante- demandado: D. Luis Francisco , representado por el Procurador D. MARIA JOSÉ GIMÉNEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. LUIS LORENZO CUERVO; MINISTERIO FISCAL, sobre determinación de paternidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ponteareas, con fecha 20 noviembre2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Mercedes García Gómez en nombre y representación de Dª Carlota , contra D. Luis Francisco y en consecuencia DECLARO que el menor Cayetano es hijo no matrimonial del demandado D. Luis Francisco ; debiendo procederse, en consecuencia, a la rectificación registral del acta de nacimiento de aquél con inclusión del apellido paterno.
D. Luis Francisco contribuirá en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, Cayetano , en la suma de 700 EUROS mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre. La referida suma se actualizará anualmente mediante la aplicación del porcentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.
No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Carlota , D. Luis Francisco se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de marzo para la vista de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En el presente proceso, de ejercicio por la madre del menor de una acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial contra el demandado a la que se acumula una acción de prestación de alimentos, frente a la sentencia de instancia que declara que el menor Cayetano es hijo no matrimonial del demandado y establece, como obligación de éste, el abono de una pensión alimenticia de 700 euros mensuales actualizables a favor del hijo, sin hacer especial imposición de las costas procesales del juicio, recurren en apelación tanto la madre demandante como el demandado.
En su escrito de interposición de recurso de apelación, el demandado recurrente interesa fundamentalmente la desestimación íntegra de la demanda, con base a las consideraciones que, de forma sustancial y resumida, se pasan a exponer a continuación.
Con carácter general, la sentencia carece de la debida motivación y lógica argumentativa, al tiempo que genera indefensión y lesiona el derecho a una tutela judicial efectiva.
La Juzgadora incurre en error al recoger en la sentencia que el demandado afirma en su escrito de contestación haber mantenido relaciones sentimentales con la actora hasta Agosto de 1990, cuando, por el contrario, tales relaciones se niegan.
En la sentencia parece aceptarse la posibilidad de que el hecho de la concepción tuviera lugar en los meses de Julio o Agosto de 1990, cuando de ser la concepción posterior al 21-22 de Julio de 1990 (fecha en que la actora viaja a Suiza) el niño nunca podría ser del demandado, ya que en esas fechas la demandante no estaba en España.
Se desconoce la lógica aplicada por la Juzgadora para establecer la pensión alimenticia en la suma de 700 euros mensuales, obviando, de otra parte, las circunstancias personales y familiares que concurren en el demandado.
La negativa a la prueba biológica no ha sido injustificada. No hay concurrencia de indicios serios de paternidad (no hay posesión de estado, no ha habido convivencia, estamos ante una reclamación que se produce doce años después del alumbramiento, no se justifica relación que se afirma prolongada por más de siete años, como pudieran ser fotografías de ambos litigantes en pareja o en grupo).
La actora se fué a Suiza hacia el 21-22 de julio de 1990, y el niño nace el 7 de abril de 1991. La actora confiesa que el parto se adelantó. Con lo cual hay una gran probabilidad de que el niño fuera concebido con posterioridad al 21-22 de julio, y si eso es así sería imposible la fecundación por parte del demandado, que estaba en España.
A lo que hay que añadir las razones expuestas por el demandado acerca de que con el ADN de la persona se dan a conocer datos absolutamente íntimos y trascendentes sobre su salud y comportamientos,que trascienden de la mera utilidad para la determinación de una filiación.
Aún en el supuesto de considerarse injustificada la negativa a la prueba biológica, tal circunstancia no comporta "ficta confessio".
Y es que la prueba practicada cabe ser reputada de insuficiente de cara al establecimiento de la paternidad del demandado.
Las tres fotografías aportadas reflejan a demandante y demandado en solitario. La única carta que se aporta como remitida por el demandado es del año 1984, con ocasión de encontrarse cumpliendo el servicio militar, y su contenido no revela la existencia de un noviazgo. Las otras cartas adjuntadas, fechadas en los años 1987 y 1988, resultan ser de dos amigas a las cuales la demandante no llama a declarar, no desprendiéndose de su contenido la existencia de una relación sentimental entre la actora y el demandado, sino la esperanza de la primera en tenerla.
En cuanto a la prueba testifical, don Eulalio resulta ser un testigo de referencia; en relación a doña Ana María , dada su condición de cuñada de la actora y tía del menor, su testimonio no se ofrece imparcial ni creíble; por lo que respecta a las testificales practicadas en Suiza, aparte del vehículo familiar con la demandante, resultan asimismo testigos de referencia.
A lo que cabe añadir el prolongado lapso de tiempo de doce años en que la actora mantuvo una actitud absolutamente pasiva, sin reclamar para su hijo la paternidad a la que tendría derecho.
Por lo que hace a la pensión alimenticia, de ser estimada la filiación, la cuantía de 700 euros mensuales acordada en sentencia carece de toda justificación y proporcionalidad.
Y es que en la cuantificación de los alimentos ha de atenderse fundamentalmente a las necesidades del alimentista, sin olvidar que la obligación alimenticia afecta tanto al padre como a la madre.
Al respecto, las necesidades del menor no pasan de las básicas (alimentación, ropa, estudios en un colegio público, vivienda en un piso de alquiler con su madre, clases de ajedrez), debiendo de ser también objeto de consideración los ingresos laborales de la madre, alcanzando los ingresos promediados del demandado la suma de unos 33.000 euros al año, del orden de unos 2800 euros/mes, con los que debe afrontar el mantenimiento de una familia formada por la esposa y dos hijas nacidas el 15-10-1993 y el 28-2-1996, con lo cual no hay base para imponer una pensión alimenticia de 700 euros mensuales, siendo más proporcionada una prestación del orden de 360 euros/mes.
Por su parte, la demandante, en su escrito de interposición de recurso de apelación interesa que la cuantía de la prestación alimenticia a cargo del demandado se establezca en la suma de 2000 euros mensuales actualizables y se acuerde la imposición de las costas procesales al demandado, tanto de la primera instancia como de la alzada.
En cuanto al primer pedimento argumenta una falta de motivación en la sentencia en relación a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos acordada con carácter provisional en la pieza separada de medidas cautelares, del orden de 900 euros mensuales.
De la documental aportada a los autos consta que el demandado percibe un salario neto de 2000 euros/mes de la entidad "Cerámicas del Miño, Carmen Ubeira y Compañía SL". La actualización al año 2007 de tal indicación documental del año 2003 sitúa a dicho salario sobre los 3000 euros/mes, lo que hace procedente la elevación de la cuantía de la pensión.
Por otro lado, el demandado posee participaciones sociales y ostenta el cargo de administrador en varias entidades mercantiles.
Así, como miembro de la comunidad hereditaria de su finado padre, don Indalecio , que integra con su madre y dos hermanos, ostenta un 25% del capital social de la entidad "Cerámicas del Miño, Carmen Ubeira y Compañía SL".
El Consejo de Administración de dicha sociedad, constituido por cuatro personas y del que el demandado forma parte, tiene asignada retribución económica, ascendiendo a 53204,94 euros la correspondiente al ejercicio del año 2005 (último del que se tienen datos), lo que supone una retribución personal del demandado en dicho año de 13301 euros, o lo que es lo mismo de 1108 euros mensuales derenta adicional.
Asimismo, el reparto de dividendos entre los socios de dicha entidad ascendió en los años 2003, 2004 y 2005, a 8119,32 euros, 21462,28 euros y 8628,39...
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