SAP Málaga 143/2009, 17 de Marzo de 2009
| Ponente | LUIS MIGUEL MORENO JIMENEZ |
| ECLI | ES:APMA:2009:1316 |
| Número de Recurso | 16/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 143/2009 |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SENTENCIA NÚMERO 143 /2009.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
D. JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO
En la ciudad de Málaga, a 17 marzo de dos mil nueve.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes Autos de Rollo de Apelación número 16/2009, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga con el número 598/2007, sobre delito Contra la Ordenación del Territorio, a la vista del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de diciembre de 2008por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Juan Ignacio y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.
Por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Juan Ignacio , se interpuso en fecha 5 de diciembre de 2008, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , respecto de los que no consta en las actuaciones informe del Ministerio Fiscal y en la que se contenía el siguiente relato de Hechos Probados: "La apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:
El Plan General de Ordenación Urbana de Benalmadena se incluía la parcela DIRECCION000 en la subzona unifamiliar NUM000 de la NUM001 que contempla como tipología de construcción la de unifamiliar según proyecto urhanística de reparcelación. La edificabilidad permitida era de una densidad de 559 metros cuadrados por vivienda con una altura máxima de dos planteas por construcción, y una edificabilidad de 0,27 metros cuadrados.
En sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de 23 de mayo de 2002, se aprueba el convenio urbanístico firmado entre el ayuntamiento y un particular. En el convenio se modifica la tipología autorizada y se permite una edificación con 46 viviendas con tipología de pueblo mediterráneo., la aprobación se hizo sin que el ayuntamiento que era el competente tramitara y aprobara el preceptivo estudio de detalle ni se requiriera informe previo de la Junta de Andalucía, que contemplara y permitiera el cambio de tipología constructiva contemplada en el plan general. Según el convenio se contemplaba una construcción con una densidad de 80 metros cuadrados por vivienda y una altura de tres plantas y una edificabilidad de 1,25 metros cuadrados.
Con fecha 27 de diciembre 2004 el Sr. Juan Ignacio , Alcalde de Benalmádena, concedió licencia de obra mayor a la entidad en ejecución del convenio urbanística, mediante Decreto de 27 de diciembre de 2004 ".
En el Fallo de dicha sentencia se condenaba al hoy recurrente, Juan Ignacio , como autor de un delito de prevaricación urbanística, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de multa de doce meses con cuota diario de veinte euros e inhabilitación especial para el cargo público de Alcalde o Concejal durante un período de ocho años y al pago de las costas procésales.
Recibidas las actuaciones en fecha 16 de febrero de 2009 en esta Sección se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 18 de febrero de 2009, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas, excepto el relativo al plazo para dictar sentencia.
Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida.
La presente resolución se constriñe a determinar si resulta procedente la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García-Alarcón Jiménez, en nombre y representación de Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga , en razón a tres consideraciones, dos, retroactividad de la ley penal más favorable -en su consideración de norma penal en blanco, al haber sido modificada la norma administrativa que la complementa- y no ser los hechos constitutivos de prevaricación, afectantes a la propia existencia del delito y, una tercera, relativa al excesivo montante de la cuota de la pena de multa impuesta.
Una vez hecha consideración de dichas alegaciones, del contenido de la sentenciarecurrida, de la doctrina jurisprudencial sobre la materia y del tipo penal de que se trata, este Tribunal llega a la convicción de que el juzgador de la instancia no ha incurrido en infracción alguna, ni en relación a la aplicación del precepto penal, en relación con la norma administrativa vigente en el momento de producción de los hechos imputados, ni en la consideración de prevaricación (urbanística) de los mismos, ni en orden a la cuota diaria de la multa impuesta, a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el condenado, sin necesidad de entrar en otras consideraciones que no han sido planteadas como la, que se entiende, correcta apreciación o valoración de la prueba practicada en el acto del juicio en orden a la aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o la adecuada enervación del principio constitucional de presunción de inocencia o de in dubio pro reo, tal como han sido configurados por la doctrina del Tribunal Constitucional en, ad exemplum, sus sentencias número 53/1987, de 7 de mayo, número 40/1988, de 10 de marzo y número 6/1987, de 29 de enero , por lo que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada.
Y ello debe ser así, por las siguientes razones. La primera -en relación a la aplicación de la norma penal más favorable- porque, siendo factible la consideración teórica de tal posibilidad -en el abstracto entendimiento de que (de acuerdo con una interpretación jurisprudencial asentada en la doctrina del Tribunal Supremo establecida en sus sentencias de 26 de junio y 8 de noviembre de 1963, de 9 de marzo de 1964 y de 13 de...
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