SAP Málaga 151/2009, 20 de Marzo de 2009
| Ponente | JUAN JOSE ARROYAL CALERO |
| ECLI | ES:APMA:2009:1323 |
| Número de Recurso | 44/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 151/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 2ª |
SENTENCIA N.151
ILMOS. SRES.
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
Don JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO
Magistrados
Málaga, a 20 de marzo de 2009
Vistos en grado de apelación por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 177/2008 procedentes del Juzgado de lo Penal 5 seguidos por delito de estafa contra Alberto , en situación de libertad provisional, representado por el Procurador D. Javier Bueno Guezala y defendido por el Letrado D. Bernardo Díaz Muñoz, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 23 de diciembre de 2008 Sentencia que, considerando probado que:
el acusado Alberto que gestiona la Agencia de Viajes Gibralfaro Tours, el día 8 de junio de 2007 mediante correo electrónico reservó en el Hotel Holiday Palace, N340, Km.215 de Benalmadena cuatro habitaciones a nombre de Cayetano por un precio de 1.830,40 # autorizando el cargo de 831 # en su tarjeta de pago VISA número NUM000 , y por el resto remitió supuesta copia de transferencia realizada ese día por correo electrónico sobre la cuenta Caja Sur que resultó ser ficticia. Cuando dos días después le fuereclamado el pago, sabiendo que carecía de fondo alguno en la cuenta corriente asociada a su tarjeta de pago, extendió un documento manuscrito autorizando a la representante del Hotel a realizar un cargo de
1.000,00 euros en su tarjeta de pago, que resultó igualmente infructuoso.
finalizó con fallo que reza:
"Que debo condenar y condeno al acusado Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, tipificado y penado en los arts. 248.1 y 249 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO MESES DE PRISIÓN, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil al representante del Hotel Holiday Palace la cuantía de 1.000,00 #, con expresa condena de las costas causadas".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del condenado fundado sustancialmente en error en la valoración de la prueba, infracción del art. 248.1 del Código Penal , vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia e infracción del art. 21.5 del Código Penal .
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.
Se alega como primer motivo de recurso error en la valoración de la prueba y como cuarto vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia haciendo referencia el apelante a que es necesario destacar cada uno de los elementos de prueba indiciaria o directa que sustenta el fallo y constituyen su motivación.
El art. 741 LECrim . al establecer de forma clara que "el Tribunal apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio", está consagrando el principio de libertad en la valoración de la prueba que asiste al Juez penal, con el único límite de no caer en arbitrariedad debiendo, para ello, en la Sentencia que se dicte, dar muestras del razonamiento lógico que le ha permitido obtener un determinado rendimiento de la prueba practicada y que ha servido de base para redactar el fallo, nada, por ello, podemos objetar a la Sentencia del Juez de lo Penal ya que en los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida queda absolutamente claro el iter de razonamiento que le ha permitido llegar a la conclusión de la culpabilidad del acusado y que, en todo caso, atiende no sólo al resultado producido si no a las circunstancias en que se produce y si bien es cierto que a la defensa no le es exigible una "probatio diabolica" siendo el acusador quien debe demostrar la culpabilidad ello no obsta para que la defensa se valga de los medios de prueba que considere necesarios para refutar las pruebas de la acusación por ello llama poderosamente la atención del Tribunal que sosteniendo la defensa como sostiene la realidad de la controvertida transferencia no haya procurado destruir lo aportado por el Ministerio Público en tal sentido como es que dicha transferencia no llegó a materializarse en ningún momento, trayendo a juicio los elementos probatorios que acreditan la realidad de documentos incorporado a las actuaciones, no puede confundirse la inexigencia de la "probatio diabolica" con la laxitud en la actividad probatoria de la defensa y menos puede pretenderse que baste la afirmación del encausado sobre la veracidad de un documento para que el Tribunal acepte sin más la realidad de lo afirmado sobre todo cuando el segundo intento de satisfacer la cantidad pendiente también se ha visto perjudicado por un problema bancario en que la defensa tampoco ha considerado necesario profundizar, el Juez a quo, partiendo del ineludible deber de protección de los derechos fundamentales valora la prueba que se practica ante él.
En cuanto al principio constitucional de presunción de inocencia, la Sentencia del Tribunal Supremo1319/2007, de 12 de enero , establece que este principio, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117 de la CE ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades específicas; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental (...) pues solamente al tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria. El Tribunal Supremo considera, en la Sentencia citada, que en orden a determinar la vulneración del principio de presunción de inocencia, que hay que verificar los siguientes extremos:
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- Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia.
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- Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y...
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