SAP Burgos 51/2009, 16 de Noviembre de 2009
| Ponente | ROGER REDONDO ARGÜELLES |
| ECLI | ES:APBU:2009:1062 |
| Número de Recurso | 31/2009 |
| Número de Resolución | 51/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA NUM. 00051/2009
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Ilmos. Sres. Magistrados:
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FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ
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ROGER REDONDO ARGÜELLES
DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA
En Burgos a dieciséis de noviembre de dos mil nueve.
Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lerma seguida por delito de PREVARICACIÓN contra Justiniano hijo de José y de Luciana, nacido el 17 de enero de 1.947 con D.N.I. nº NUM000 natural de Lerma y vecino de Burgos con domicilio en el PASEO000 nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, en el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dicho acusado, defendido por el Letrado don Fernando Gil Andrés y representado por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
En las Diligencias Previas nº 39/08 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Lerma se abrió juicio oral respecto de Justiniano y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral el día 10 de noviembre de 2009 .
Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de PREVARICACIÓN previsto y sancionado en el artículo 404 del Código Penal , considerando responsable criminalmente del mismo en concepto de autor al acusado, solicitando la imposición al mismo de la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por ocho años, y al pago de las costas procesales.TERCERO.- La Defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado.
HECHOS PROBADOS
Se considera probado y expresamente se declara que: Justiniano , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el año 2.006 ostentaba la condición de concejal de urbanismo del Ayuntamiento de Lerma (Burgos); que en fecha 18 de agosto de dicho año se abrió en dicha localidad un establecimiento denominado Bodega San Blas, careciendo de licencia ambiental y de apertura; que por una vecina de la localidad, llamada Irene se formuló denuncia ante el Ayuntamiento, por lo cual se incoó expediente sancionador por una posible infracción, nombrándose como instructor del mismo al acusado. Que éste manifestó al Alcalde y a la Secretaria del Ayuntamiento su desagrado con dicho nombramiento, sin embargo el mismo fue mantenido, puesto que la Secretaria consideraba que la instrucción debía corresponder al concejal de urbanismo.
Que en el expediente sancionador el acusado no realizó ninguna actividad, limitándose a firmar los documentos que le pasaba la Secretaria del Ayuntamiento, constando en el expediente únicamente una firma suya (folio nº 42) haciendo constar que habiéndose dado traslado para alegaciones no se había formulado ninguna por la expedientada, transcurrido el plazo legalmente previsto.
Que por la Sra. Secretaria del Ayuntamiento, en fecha 17 de enero de 2.007, se pasó al instructor una propuesta de sanción a la Bodega San Blas de 51.001 # y suspensión total de la actividad por dos años, tanto por la apertura sin licencia, como por el hecho de no haber suspendido la actividad durante la tramitación del expediente, (la cual había sido previamente acordada).
Que de dicha propuesta de resolución también se dio traslado al Alcalde (folio nº 47).
Que en fecha 5 de marzo de 2.007, por dicha Secretaria se emite un informe en el sentido de que por el instructor del expediente (el acusado), debe resolverse perentoriamente puesto que de no hacerlo prescribirá el mismo. Que no consta que dicho informe o advertencia fuese realizada al acusado, ni en forma escrita ni personalmente en forma verbal.
Que el acusado, desconociendo dichos plazos de caducidad y la forma de proceder, no cumplió con el trámite legalmente previsto, de propuesta de sanción o archivo, a la Alcaldía, y por ello caducó el expediente, por el transcurso de seis meses desde su inicio.
Que no ha resultado acreditado que el acusado intencionadamente dejase caducar el expediente sancionador abierto a la Bodega San Blas.
Los hechos no son constitutivos del delito de prevaricación por el que se formula acusación por el Ministerio Fiscal, al no resultar acreditados los elementos del tipo penal previsto en el artículo 404 del Código Penal .
El artículo 404 del Código Penal establece: "A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años."
El nuevo Código Penal ha venido, en consecuencia, a clarificar el tipo objetivo del delito, no innovando sino recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir como actos contrarios a la justicia, la razón y las leyes, dictados solo por la voluntad o el capricho. Esta ausencia de fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor, y la manifiesta contradicción con la justicia, son los elementos que caracterizan al acto arbitrario (sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio ).
La injusticia o arbitrariedad a que se refiere la resolución puede verse concretada en la absoluta falta de competencia del acusado, en la inobservancia de las mas elementales normas del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, de modo que ésta implique un torcimiento del derecho, o una contradicción con el Ordenamiento jurídico, de tal manera patente, que pueda ser apreciada por...
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