SAP Sevilla 659/2009, 5 de Octubre de 2009
| Ponente | JUAN ANTONIO CALLE PEÑA |
| ECLI | ES:APSE:2009:2751 |
| Número de Recurso | 5931/2009 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 659/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 659/2.009
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA. Ponente
DÑA. MARÍA AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍAJUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 5931/2009
ASUNTO PENAL NÚM. 77/2009
En la ciudad de SEVILLA a cinco de octubre de dos mil nueve.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida Belarmino Y Antonia .
El Ilmo Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 28 de mayo de 2.009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo absolver y absuelvo a Belarmino y a Antonia , de la acusación formulada contra el mismo por un delito Contra la Ordenación del Territorio y otro de Desobediencia, con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio. ".
En la sentencia apelada se declaraban probados los siguientes HECHOS:
Belarmino y Antonia , casados en régimen de sociedad de gananciales, adquirieron por escritura de 10 de noviembre de 2004, el 3.334% del proindiviso de una finca sita en el término municipal de Alcalá de Guadaira, en el paraje Cortijuelos de Clarevot, la cual tiene la consideración, a efectos urbanísticos, de suelo no urbanizable común.
En dicha finca, por persona a la que no afecta este procedimiento, se había procedido a fraccionar la finca en parcelas de unos 1.000 metros cuadrados, ofreciendo el resultado de las mismas, entre otros fines, para huertos familiares.
De este modo, bajo la apariencia de compraventa de una cuota en un proindiviso, mediante la citada escritura se procedía a articular la efectiva transmisión de una de aquellas parcelas.
Una vez en posesión de la parcela, los acusados procedieron a instalar una cabaña prefabricada de madera, de 25 metros cuadrados, la cual se apoyaba sobre una plancha de hormigón de 30 metros cuadrados y un porche sobre losa de hormigón de 10 metros cuadrados.
El día 12 de abril de 2006 el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira incoó expediente de restauración urbanística, siendo notificada tal resolución al acusado el día 13 de mayo de 2006.
No consta que la citada notificación hubiese sido efectuada antes de que los acusados hubiesen realizado la instalación de la caseta de madera plancha de hormigón, ni que el vallado de la finca se hubiese efectuado por orden de los acusados.
La cabaña carece de suministro de agua o luz, aunque la parcela sí dispone de agua, por existir un pozo de uso comunitario, y carece también de saneamiento.
Al tiempo de los hechos los acusados eran mayores de edad y carecían de antecedentes penales.
Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día 1 del presente mes para la celebración de la vista a la que asistieron las partes y expusieron sus pretensiones,quedando visto para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.JUAN ANTONIO CALLE PEÑA, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOSACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos, a los que añadimos los siguientes, que declaramos expresamente probado:
"La cabaña descrita se instaló sin licencia."
Como primer motivo del recurso se alega incorrecta inaplicación del artículo 319.2º del Código Penal .
Afirmando que el Fiscal considera que la conclusión más sensata es la de que lo alzado por los acusados tiene una estructura y dimensiones más propia de las obras destinadas a habitación permanente y que no es efímera, aunque no precisamente suntuaria. Que por estar fabricada en madera sea potencialmente desmontable y trasladable no es decisivo, lo que importa es que pueda deducirse que existe una vocación de permanencia en el lugar, y no solamente por la base hormigonada (esta no es trasladable y sugiere que lo alzado nunca se va a mover de allí), como prueba la circunstancia de que años después y a pesar de los avatares judiciales, esa casa de madera siga emplazada en el mismo lugar. Respecto al elemento edificación del artículo 319.2º del Código Penal , tampoco está de acuerdo el Fiscal con la afirmación contenida en la sentencia impugnada, relativa a que en la abundante normativa sectorial no se disponga de una definición de qué sea un edificio, y que por ello se trate de un concepto jurídico indeterminado. Añadiendo que aunque la casa de madera carezca de suministro de agua, luz, y desagüe, los mismos son sistemáticamente puestos por los promotores de las citadas casas de madera y demás prefabricados, pasado un cierto tiempo.
Y como segundo motivo del recurso se alega indebida aplicación del artículo 14 del Código Penal . Al omitir toda mención en los hechos probados a la base fáctica del supuesto error de los acusados. La sentencia impugnada opta por el error de tipo y no por el de prohibición, sin que se justifique mínimamente en que se basa el Juez para tal preferencia.
Hemos de partir, ante todo, de los hechos que declara probados la sentencia impugnada y que se han transcrito, ya que a los efectos de este primer motivo del recurso tales hechos no se cuestionan. Únicamente se ha de adicionar, para mayor precisión, algo que en la propia sentencia se da también por probado y que no se cuestiona: que la instalación de la cabaña prefabricada se realizó sin licencia. Así se dice de modo expreso en el último párrafo del primer fundamento jurídico de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal ("Admitido el hecho de la instalación de la cabaña prefabricada, la carencia de licencia de cualquier tipo, el que la misma se llevó a cabo sobre terreno no urbanizable...").
Pese a declararse probado que se realizó una construcción sin licencia en suelo no urbanizable, la sentencia basa la absolución, en primer lugar, en negar que lo que se construía pudiera recibir la calificación jurídica de "edificación".
El Juez de lo penal estima en el fundamento segundo de la sentencia que "procede valorar, en primer lugar, si la ejecución de una casa prefabricada, apoyada sobre una loza de hormigón, sin que la citada casa esté unida a la misma, sino simplemente apoyada, debe considerarse como "edificación", y por ello su construcción constitutiva de delito, al haber tenido lugar en suelo no urbanizable". Estima, a continuación, que "no se tiene una definición clara de lo que deba entenderse como edificación, pues se trata de un concepto jurídico absolutamente indeterminado" que, en su opinión no está definido por "la copiosa y abundantísima legislación administrativa urbanística".
Ciertamente, tal como señala el Juzgador de instancia, el Código Penal establece una distinción entre "construcción", que es la palabra que se utiliza para describir el objeto de la acción tipificada en el apartado 1 del art. 319, y "edificación", que es el objeto definitivo en el apartado 2 del mismo artículo. También la legislación urbanística, en especial en lo que nos es aplicable, la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, del Parlamento de Andalucía, de Ordenación Urbanística de Andalucía , habla repetidamente, como términos distintos, de "construcción" y "edificación", dando implícitamente al primero una mayor extensión. Pero, cualquiera que sea la trascendencia de esta distinción en el ámbito penal, hemos de limitarnos a determinar si estamos o no en presencia de una "edificación".
La sentencia impugnada estima que se trata "de un concepto jurídico absolutamente indeterminado, por cuanto ni siquiera la copiosa y abundantísima legislación administrativa urbanística en sus diversas esferas (supraestatal, estatal, autonómica o local) vienen a definir expresamente lo que debe entenderse con carácter general por edificación", para luego acabar definiendo este concepto, de modo restrictivo,como "toda obra destinada a albergar personas, bien para servir de morada permanente o albergue transitorio, bien lo sea para otros fines, como por ejemplo servir de centro lúdico". Y, sobre esta base, niega la condición de edificación a los efectos de su inclusión en el tipo penal, afirmando que "consta y no se discute que la misma es susceptible de ser desmontada y trasladada con notable facilidad y bajo coste". "Que asimismo consta que la misma no estaba unida al suelo de modo permanente, pues ningún tipo de servicio, luz o agua, ni estructura, cimentación de la que carecía, producía tal efecto, todo lo cual permite calificar la caseta como bien mueble, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 335 CC ".
Como ya dijo esta Sala en la sentencia de 29 de julio de 2008 , para delimitar este objeto de la acción punible hemos de contar ante todo con la significación gramatical de la palabra "edificación", que en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 22ª edición, se equipara al "edificio", el cual a su vez se define como: "Construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos". No es exacto por tanto que, como se dice en la sentencia impugnada, este diccionario defina como edificio sólo la construcción destinada a "habitación o reunión de personas", pues también es definible como tal la que se destina a otros usos, poniendo el núcleo del concepto en la nota de...
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