SAP Granada 220/2009, 8 de Mayo de 2009
Ponente | JOSE MALDONADO MARTINEZ |
ECLI | ES:APGR:2009:710 |
Número de Recurso | 15/2009 |
Procedimiento | CIVIL |
Número de Resolución | 220/2009 |
Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2009 |
Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
SENTENCIA N Ú M. 220
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. JOSE MALDONADO MARTINEZ
D. ANTONIO MOLINA GARCIA
En la Ciudad de Granada, a ocho de mayo de dos mil nueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 15/09- los autos de Divorcio Contencioso nº 672/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Roque contra Dña. Clara .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha treinta de junio de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Doña Encarnación Ceres Hidalgo en nombre de D. Roque frente a Doña Clara , debo decretar y decreto el Divorcio Legal del matrimonio litigante con todos los efectos legales, manteniendo las mismas medidas de la sentencia de Separación de fecha 6/05/04 ".
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ.
Señalaba esta Sala en sentencias de 16 de Marzo, 1 de Junio y 9 de Noviembre de
2.007 que cualquier pretensión modificativa de las medidas acordadas en sede matrimonial y sustentada en el artículo 91 del código civil , exige una cumplida prueba de esa variación que, por necesidad legal ha de ser "sustancial", no debe ser circunstancial o coyuntural sino permanente y además de cierta entidad y trascendencia, y acaecida con posterioridad y no constituida con voluntad fraudulenta.
Cuando esa modificación afecta al régimen de guarda y custodia, ha de precisarse, con la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 , que la guarda y custodia ha de considerarse cómo la gestión inmediata y directa por parte de un progenitor - que ya no convive con el otro- de las funciones-deberes que a los padres imponen los artículos 154 y concordantes del código civil , lo que no excluye la participación del otro, aunque sea de forma indirecta, en el ejercicio de la patria potestad que ambos comparten. A lo que se debe añadir que, siendo un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores (artículo 159 del código civil ), mas que un derecho subjetivo del progenitor, es un derecho-deber de este en conexión con el derecho del hijo a recibir los cuidados, atenciones, medios y posibilidades de obtener una formación integral, por lo que su régimen ha de tener en cuenta siempre el interés del menor (artículos 92 y 156 del código sustantivo), supremo principio que rige esta institución -sentencia de esta Sala de 23 de Noviembre de 2.007 -, como se desprende del artículo 39 de la CE . del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92 , aprobada por el Parlamento Europeo.
En la sentencia de esta Sala de 2 de Febrero de 2.007 ,...
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