SAP Barcelona 485/2008, 3 de Septiembre de 2008
| Ponente | RAMON FONCILLAS SOPENA |
| ECLI | ES:APB:2008:12301 |
| Número de Recurso | 771/2007 |
| Número de Resolución | 485/2008 |
| Fecha de Resolución | 3 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 11ª |
SENTENCIA Nº 485
Ilmos. Sres.
D. JOSEP MARIA BACHS ESTANY
D. FRANCISCO HERRANDO MILLÁN
D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA
En la ciudad de Barcelona, a tres de septiembre de dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 873/2005 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona, a instancia de Dª. Carla , contra WINTERTHUR SEGUROS GENERALES S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda deducida por la postulación procesal de DOÑA Carla y condeno a la compañía de seguros WINTERTHUR SA al pago del importe de 120.202,42 euros más intereses y cada parte asume sus costas y las comunes por mitad.".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .
Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2008.CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA.
La actora Dª Carla fue sometida el 21 de enero de 1998 a una intervención quirúrgica en los dos ojos de reducción de miopía mediante la técnica de Excimer láser-lasik por parte del Dr. Imanol , actualmente fallecido. La intervención no dio los resultados esperados, produciéndose complicaciones que motivaron que tuviera que ser operada de nuevo del ojo derecho por el mismo Dr. el 23 de septiembre siguiente. Las molestias no cesaron y la paciente, perdida la confianza en el Dr. Imanol , acudió a la Clínica Barraquer donde fue reintervenida. La paciente presenta actualmente pérdida de visión y otras secuelas a las que se hará referencia más adelante y por ello presenta demanda de responsabilidad frente a Winterthur, aseguradora del Dr Imanol , en petición de indemnización por daños y perjuicios. La pretensión ha sido estimada en parte en primera instancia, concediéndose indemnización de menor entidad que la solicitada. Han interpuesto recurso ambas partes, la actora para que se le conceda el monto indemnizatorio en su integridad y la compañía aseguradora para que se desestime la demanda.
Se fundamenta la pretensión en primer lugar, presentándose como elemento de mala praxis médica, en la ausencia de consentimiento informado.
Hay que señalar que, como sucede en estos casos de cirugía correctora de la miopía, prima sobre todo el deseo del paciente de verse liberado en todo o en parte de la servidumbre del uso de las gafas o de las lentes de contacto, de forma que se arrostra el riesgo que toda intervención quirúrgica comporta por la esperanza del resultado que se le presenta, por la evolución de la técnica, como fácilmente alcanzable. El riesgo suele ser calculado, de manera que el paciente no se sometería a una intervención previsiblemente arriesgada que no le sirviera para nada o de la que incluso pudiera quedar en peor estado. Exceptuando casos de indicación terapéutica necesaria, que no es el aquí contemplado, la composición de lugar del paciente ante una intervención de este tipo suele ser la expuesta y esa es la relatada por la actora, en lo que hay que creerla. Así pues, la representación y el deseo de obtener un resultado positivo adquiere relevancia y confiere el carácter a la actuación médica en cuestión, lo que supone que el deber de información sobre la eventualidad de complicaciones o sobre la frustración del resultado esperado se acentúe respecto a los casos de intervenciones curativas. La información adecuada, en el sentido de extenderse a las ventajas e inconvenientes de la intervención, a los riesgos de la misma, al proceso previsible del curso del post-operatorio y al contraste con la situación actual que presenta el paciente, y todo ello en términos comprensibles para él y sus familiares y allegados, según se desprende del art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad, de 25 de abril de 1986 y de la abundante jurisprudencia recaída sobre la materia, forma parte de la obligación que incumbe al profesional médico, como integrante de la denominada "lex artis ad hoc".
En el caso presente, aparte de las indicaciones contenidas en la historia médica sobre la exhibición de un vídeo sobre la información completa de la intervención que no constan en absoluto acreditadas, habiéndolo negado la actora y su madre, hay una hoja en la que tan sólo se hace constar que está de acuerdo con la intervención a realizar y que "se le explican ventajas e inconvenientes, como todos los riesgos derivados" de ella. El documento tiene un carácter meramente formulario e inconcreto y no puede entenderse que cumpla de ningún modo la obligación legal y jurisprudencial de la información adecuada, a la que se pueda vincular un consentimiento relevante. En el caso presente se da la significativa circunstancia de que, al lado de tal inexpresivo documento, obra una carta del Dr. Imanol a la actora de 2 de diciembre de 1997 ( doc. 8 de la demanda) de la que resulta una información del todo favorable y acrítica sobre la intervención y su problemática. En ella se hace una exposición de los procedimientos técnicos que se pueden seguir, según el grado de miopía, todos ellos perfeccionados por la experiencia en el tiempo y la disponibilidad del instrumental quirúrgico. Concretamente la técnica recomendada a la actora y que en definitiva se siguió se presenta el los favorables términos de realizarse con anestesia local a base a de gotas, sin vendaje ni ingreso en la clínica, siendo la recuperación de aproximadamente de 3 a 5 días en el post-operatorio inmediato, dependiendo de cada caso. A continuación el Dr. indica que está operando todos los días debido a la gran demanda, para evitar listas de espera y la carta termina, tras el ofrecimiento de mayor información en la consulta a las pregunta que le quiera formular, diciendo que la operación se realiza para toda la vida y no existen complicaciones si las técnicas se realizan correctamente. En definitiva, que a la circunstancia de la inexpresividad e insuficiencia del documento de consentimiento informado ha de unirse el tenor más bien propagandístico de la carta para reiterar la conclusión de que no aparece observada la obligación legal de información.Así las cosas, llama la atención que el perito judicial Dr. Luis Carlos , que en su dictamen expuso que la técnica Lasik no está exenta de riesgos por lo que es necesario valorar muy detenidamente su aplicación pasando a referir hasta ocho complicaciones posibles, algunas de las cuales, como se verá, se han producido en el caso presente, y que en el acto del juicio afirmó que en este tipo de intervenciones se hace una información y consentimiento importantes - gráficamente afirmó que le diría a una paciente que acudiera a un cirujano refractivo que le explicara bien los pros y los contras - y que la carta es "un poco optimista", acabe concluyendo, a la vista de los documentos, que la información, salvo en un tema puntual del rango de...
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