SAP Barcelona 465/2009, 1 de Septiembre de 2009
| Ponente | MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE |
| ECLI | ES:APB:2009:8914 |
| Número de Recurso | 598/2008 |
| Número de Resolución | 465/2009 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
SENTENCIA Nº 465/09
Ilmos. Sres.
D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT
Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil nueve.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 169/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Igualada, a instancia de Dª. Bárbara y D. Mauricio , contra D. Sabino y Dª. Eulalia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Febrero de 2008 y Auto de Aclaración de 7 y 9 de Mayo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mauricio y Bárbara frente a Eulalia y Sabino : 1º) Se condena a Bárbara a entregar a los actores Eulalia y Sabino la posesión del piso de planta segunda y planta tercera de la casa sita en la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Vilanova del Camí, desalojando la vivienda y dejándola a la entera y libre disposición de sus propietarios. 2º ) Se declara que la cantidad que ha de afianzar o consignar la parte actora Mauricio y Bárbara por las obras efectuadas en la planta segunda y planta tercera de la casa sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 de Vilanova del Camí es de 51.140 euros, a repartir por mitad entre ambos codemandados Eulalia y Sabino , correspondiendo a cada uno de ellos la cantidad de 25.570 euros. Sin especial imposición de costas". La parte dispositiva del 1er. auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "Acuerdo rectificar la resolució de data 22.02.08, quina part dispositiva, apartat primer, ha de quedar redactada en la forma següent: "FALLO Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mauricio y Bárbara frente a Eulalia y Sabino : 1º) Se condena a Eulalia a entregar a los actores Bárbara y Sabino la posesión del piso de planta segunda y plantatercera de la casa sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 de Vilanova del Camí, desalojando la vivienda y dejándola a la entera y libre disposición de sus propietarios". Y la parte dispositiva del 2º auto de aclaración es del tenor literal siguiente: "Acordo rectificar la resolució de data 07/05/08, i al en conseqüència, la Sentència dictada el 22.02.08 , quina part dispositiva, apartat primer, ha de quedar redactada en la forma següent: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Mauricio y Bárbara frente a Eulalia y Sabino : 1º) Se condena a Eulalia a entregar a los actores Bárbara y Mauricio la posesión del piso de planta segunda y planta tercera de la casa sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM003 de Vilanova del Camí, desalojando la vivienda y dejándola a la entera y libre disposición de sus propietarios".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 7 de Julio de 2009.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ.
Por los consortes D. Mauricio y Dª Bárbara se formuló demanda frente a Dª Eulalia y D. Sabino dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que (1) se declare la cantidad que, conforme al art. 278 CDCCat ., se ha de reintegrar, afianzar o consignar judicialmente, por el precio del coste de los materiales y de los jornales de los operarios o mano de obra, que los demandados hayan pagado por las obras de reforma y distribución interior del piso de planta segunda y de la edificación de la planta tercera o superior, destinada a desván, de la casa sita en la C/ DIRECCION001 , NUM003 de Vilanova del Camí, en la cuantía de 18.514'09 # (hecho 12º del escrito inicial) o en aquella otra que se fije pericialmente en fase probatoria o en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta la antigüedad y estado de la vivienda y el valor en renta del tiempo de uso de la demandada, declarando la enervación del derecho de retención de la posesión, excluyéndose las obras de albañilería; y (2) se condene a Dª Eulalia a entregar a los actores la posesión de la referida vivienda y desván, dejándola libre, vacua y expedita. A dicha pretensión se opuso la demandada, en base a que las obras de reforma fueron sufragadas por los demandados, haciendo frente a todos los gastos derivados de las mismas (con el precio de su vivienda anterior y el importe de un préstamo), que por la atribución judicial del uso le corresponde la plena posesión (comodato, citando la STS
2.12.1992 ), debiendo mantenerse el uso de la vivienda a su favor, máxime atendiendo a sus ingresos y por carecer de trabajo, y, subsidiariamente, la indemnización (que ha de contemplar los materiales y toda la mano de obra, así como la albañilería) ha de ajustarse al momento "actual".
La sentencia de instancia (con posterior auto aclaratorio) estima parcialmente la demanda, condenando a Dª Eulalia (que disfruta en precario de la vivienda, con fundamento en la STS 26.2,2005 y la doctrina consolidada de las SSAPBarcelona.) a entregar a los actores la posesión del piso planta segunda y planta tercera, desalojándola y dejándola a la libre disposición de aquéllos, y declarando que la suma que ha de afianzar o consignar la parte actora para enervar el derecho de retención de dicha demandada es de
25.140 # (resolviendo tres cuestiones: el alcance de las obras efectuadas - obras de reforma y distribución interior , ampliación de 4'24 m2 y desván - a lo que resulta de aplicación el presupuesto 3 del perito con la matización de los 4'24 m2 que han de incluirse; las concretas obras efectivamente satisfechas por los demandados, de ese presupuesto, que deben ser objeto de reintegro - cuya prueba corresponde a los mismos - con exclusión de otras no realizadas por los mismos y el procedimiento aplicable - deuda de valor y antigüedad de la obra - para calcular la indemnización), sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alzan ambas partes:
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los actores por (1) infracción del art. 218.1 y 2 LEC , referida a la falta de pronunciamiento sobre las "partidas que habría que excluir por no haberse efectivamente generado", entre ellas el IVA a cuyo pago se condena sin motivación, cuando no consta que la demandada abonara tales cuotas; (2) error sobre la carga de la prueba y sobre la apreciación de la prueba al incluir en la suma a abonar, la partida de "ramo de enyesado" (ni consta que la abonaron los demandados, ni éstos han acreditado que no fue abonada por los actores, cuando el albañil manifestó que el actor lo pago a un tercero); (3) lo mismo, respecto de los honorarios arquitecto, tasas, licencia y otros, pues, si se considera que tales conceptos no están acreditados y la carga de la prueba corresponde a los demandados, éstos deben soportar dicha falta, y de otro consta el pago de 187.166 pts. de arquitecto y 45.009 pts. de tasas de licencia de obras; (4) lo mismo, respecto de la partida "varios 50.000", por la misma razón; así como la partida del 6'35 % de beneficio industrial, en cuanto afecta a los anteriores indicados conceptos; (5) error en la forma de cálculo de dichaindemnización, respecto de la aplicación del IPC (no se aplica el baremo ITEC para el 2008, que es lo que hace el perito, sino el correspondiente a 1978 - ejecución de las obras - y a partir del resultado, aplicar el IPC que es de 127'6%, máxime atendiendo a los límites que para la indemnización ha venido estableciendo el TSJC, proponiendo la suma - con las anteriores correcciones - de 32.209'34, con las correcciones de la depreciación por el uso, que al 1% anual durante 21 años, suponen 25.445'38 #, y, la mitad, para la demandada de 122.722'69 #).
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la demandada, pretendiendo continuar en la posesión, por error en la interpretación de los arts. 1750 y 1751 CC (se trata de una posesión derivada de un comodato y no de un precario). Queda pues el debate en tales concretos términos, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.
El recurso de la demandada no puede prosperar. A partir de la definición legal contenida en el art. 1740 del CC , puede decirse que en realidad el comodato, alegado por la demandada, como título posesorio, es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada por virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra (art. 1750 CC ), expresión esta a entenderse, según la doctrina, dentro de los llamados usos jurídicos o usos sociales con trascendencia jurídica, hoy equiparados a la costumbre propiamente dicha por mor de lo dispuesto en el art. 1.3 del CC . Sentado lo anterior, han de fijarse ahora, analizando las actuaciones con la amplitud que el ordinario recurso de apelación permite, cuales son las razones que justificaron la posesión inicial por la demandada de la vivienda litigiosa, y decidir, finalmente, si al momento de la presentación de la demanda, de haber existido un título obstaculizador de la prosperabilidad de la acción entablada, persiste o ha devenido ineficaz.
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SAP Granada 321/2010, 23 de Julio de 2010
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