SAP Málaga 24/2009, 16 de Enero de 2009
| Ponente | JOAQUIN IGNACIO DELGADO BAENA |
| ECLI | ES:APMA:2009:197 |
| Número de Recurso | 223/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 24/2009 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 4ª |
SENTENCIA Nº 24
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.JOAQUIN DELGADO BAENA
D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MÁLAGA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 223/2008
JUICIO Nº 1225/2005
En la Ciudad de Málaga a dieciséis de enero de dos mil nueve.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Jurisdicción Voluntaria. General seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Mariano , Melchor , Justa , Luisa y Pio que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ANA CALDERÓN MARTIN y defendido por el Letrado D. CARDENAS BLAZQUEZ, JUAN DE DIOS. Es parte recurrida Mónica que está representado por el Procurador D. MARIBEL MARTIN ARANDA y defendido por el Letrado D. LOMEÑA RODRIGUEZ, Mª. CARMEN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30/10/07 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando integramente la oposición al cuaderno particional formulada por el procurador Sra. Calderón Martín en la representación que ostenta en el presente procedimiento, dbo aprobar y apruebo el cuaderno particional elaborado por el perito contador partidor Don Adriano , debiendo procederse a su protocolización pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda. con imposición de costas a la parte opositora actora del incidente.
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 13/01/09 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la representación procesal de D. Pio y otros que comparecen en calidad de apelantes, que alegan en primer lugar, infracción en la interpretación de lo dispuesto en el artículo 38 de la LH , respecto a la no inclusión en el caudal hereditario de la finca sita en Guaro en la calle DIRECCION000 nº NUM000 .En segundo lugar, discrepa de la inclusión en el pasivo del cuaderno particional de cantidades que no han resultado debidamente acreditadas, pues se sustentan en documentos que no tienen el carácter ni de facturas ni de recibos. En tercer lugar, discrepa de la adjudicación de bienes realizada en el cuaderno particional, al adjudicar la vivienda a Dª. Mónica . En cuarto lugar, solicita la no condena en costas, ya que no se ha estimado en su totalidad la petición de la solicitante. Por todo lo expuesto solicita la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra conforme a lo solicitado en el escrito de apelación.
Por la representación procesal de Dª. Mónica , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por considerar que la misma es ajustada a derecho.
Con carácter previo habrá que tener en cuenta las consideraciones que sobre el procedimiento que nos ocupa se recoge por la AP de Valladolid en su sentencia de fecha 17 de noviembre de 2003, dictada en el rollo 286/2003 , como recoge, entre otras, la Audiencia Provincial de Ciudad Real en procedimiento muy similar en sentencia de 31.1.1994 : "Importa destacar desde un principio, la naturaleza del cargo de contador-partidor dativo, a que se refiere el párr. 2.º del art. 1057 del Código Civil , y paralelamente a ello la naturaleza, ámbito y efectos del procedimiento en el que la actuación de aquél se inserta. Así, la figura del contador dativo introducida por la reforma operada en el Código Civil por Ley 11/1981, de 13 mayo , vino a paliar los graves inconvenientes derivados de la exigencia de unanimidad para efectuar la partición hereditaria, cuando el propio testador ni la había hecho ni había instituido quién la efectuara; en tales casos, se exigía, de forma invariable, el consentimiento de todos y cada uno de los coherederos para realizar la liquidación y adjudicación de la herencia, de modo que bastaba la discrepancia de cualquiera de ellos respecto a cualquier aspecto de la partición para que fuera precisa la intervención judicial, desarrollada a través de complicados, largos y costosos procesos. Un primer intento de ruptura con este principio, tradicional en nuestro Derecho, lo constituyó el Proyecto de Código Civil de 1851, cuyos arts. 902 y 903 admitían que valiera la mayoría absoluta de coherederos para decidir la partición, dando remedio a los que se creyeran agraviados para recurrir a los Tribunales, sin perjuicio de llevar a efecto lo acordado. Con ello se pretendía que, de forma más rápida y sencilla, se saliera de la indivisión hereditaria, cortando la posibilidad de abuso en la oposición a la partición, y quedando a salvo en todo caso el derecho de los interesados a impugnar la partición efectuada. La solución propuesta en el Proyecto no triunfó, y tanto la Ley de Enjuiciamiento como después el Código Civil, continuaron apegados al rígido y tradicional criterio de la conformidad de todos los herederos en la partición, pese a los inconvenientes prácticos advertidos por la generalidad de la doctrina científica. En esta situación contrasta la instauración de la figura del contador-partidor dativo, a raíz de la Ley 11/1981, de 13 mayo , como fórmula que implica la posibilidad de llenar el vacío producido por la falta de nombramiento de contador testamentario, o de la inefectividad del cargo, lo que va a suponer que en tales casos no sea estrictamente necesaria una partición unánimemente convenida por los herederos, pues será ya factible la designación de un tercero que efectúe las operaciones particionales, con el fin de que...
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