SAP Santa Cruz de Tenerife 378/2008, 19 de Noviembre de 2008
| Ponente | PABLO JOSE MOSCOSO TORRES |
| ECLI | ES:APTF:2008:2408 |
| Número de Recurso | 450/2008 |
| Número de Resolución | 378/2008 |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª |
SENTENCIA Núm. 378
Rollo núm. 450/08.
Autos núm. 640/06.
Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de La Orotava.
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Pablo José Moscoso Torres.
MAGISTRADOS
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
===============================
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de noviembre de dos mil ocho. .
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de La Orotava, en los autos núm. 640/06, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandante, por DON Juan Pedro , que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Doña Sofía Hernández Morera y dirigido por el Letrado Don José Antonio Domínguez Hernández, contra DON Serafin Y DOÑA Inmaculada , representados por la Procuradora Doña Concepción Blasco Lozano y dirigidos por el Letrado Don Pablo Pérez Aciego Mendoza, y contra la entidad "MAISDOCA, S.L." representada por el Procurador Don Miguel A. Rodríguez López y dirigida por el Letrado Don Esteban Casanova Ruiz; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.
En los autos indicados la Sra. Juez Doña María Rosa Martínez López dictó sentencia el veintisiete de mayo de dos mil ocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Ruth Morín Mesa, en nombre y representación de D. Juan Pedro contra MAISDOCA, S.L y D. Serafin y Dª Inmaculada , DEBO DECLARAR y DECLARO el derecho del actor de constituir una servidumbre forzosa de paso que discurra desde la calle Tío Andrés, en línea recta, hasta su lindero Oeste, en el extremo más al Sur, de una longitud de 51,50 metros y una anchura de 3 metros, previa satisfacción, en concepto de indemnización, deuna cantidad de 11.715,74 euros, salvo que, previo acuerdo entre las partes, se acuerde mantener el acceso existente actualmente (desde la calle Tío Andrés hasta su entrada principal situada en su lindero Este de 135 metros y de un ancho en su entrada de 7,60 metros y 5,90 metros a lo largo de su recorrido) previa satisfacción, en concepto de indemnización, de una cantidad de 57.371,46 euros.
No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª Pilar de la Fuente Arencibia, actuando en nombre y representación de D. Serafin y Dª Inmaculada contra D. Juan Pedro , DEBO ABSOLVER y ABSUELVO al referido demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora reconvencional ».
Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, don Juan Pedro , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas, entidad "Maisdoca, S.L." y don Serafin y doña Inmaculada , presentaron escritos de oposición al mencionado recurso.
Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de veintinueve de septiembre pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente y por providencia de treinta de septiembre ultimo señalar para la votación y fallo del presente recurso el día doce de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
1. La sentencia apelada estimó parcialmente la demanda y desestimó la reconvención formulada por dos de los demandados.
En la demanda el actor pretendía, en primer lugar y principalmente, que se declarase "constituida ... una servidumbre de paso forzosa, del Art. 541 del Código Civil , sin que proceda indemnización a los demandados Art. 567, para el acceso a la vivienda propiedad del mismo sita en la Carretera General número 178 ..., que recorre aproximadamente 135 metros hasta el acceso de la vivienda sobre el predio sirviente propiedad de los demandados. Dicho acceso tiene un ancho de entrada de 7,60 metros para estrecharse en su recorrido hasta los 5,90 metros desde la Calle Tío Andrés al cual se accede a la altura del número 206 de la Carretera General de la Matanza de Acentejo".
En segundo lugar y de forma subsidiaria, solicitaba "declarar constituida a favor de mi representado una servidumbre por signo aparente recogida en el Art. 531 y 564 CC, que recorre aproximadamente 135 metros hasta el acceso de la vivienda sobre el predio sirviente propiedad de los codemandados", acceso que describía de la misma forma que en el párrafo anterior si bien "con derecho de los demandados a percibir de mi mandante una indemnización por importe del terreno que se le ocupe de conformidad con lo indicado en el informe pericial aportado de 23.895 euros".
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Los demandados (la entidad MAISDOCA, S.L,, y el Sr. Serafin y la Sra. Inmaculada , que comparecieron bajo representaciones distintas, por un lado la entidad referida y, por otro, los Sres. mencionados) se opusieron a la demanda y los dos últimos, además, formularon reconvención en la que, tras solicitar su absolución, pretendían subsidiariamente que, en caso de estimarse la petición actora de constitución de servidumbre de paso, ésta "debe establecerse en una longitud de 58,22 metros y un ancho de 1,80 metros, declarando así mismo el derecho de mis representados a percibir como indemnización por dicha gravamen, la cantidad que resulte de valorar el terreno ocupado a razón de 333,14 # por metro cuadrado"; además, solicitaban la condena del actor a "desconectar una toma de agua de su vivienda sobre la tubería propiedad de mis mandantes...".
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Como se ha anticipado, la sentencia estima parcialmente la demanda y desestima en su integridad la reconvención. Sin embargo, declara el derecho del actor a constituir una servidumbre forzosa de paso,pero con una trazado y características (de 51,50 metros de extensión a lo largo y una anchura de 3 metros) diferentes a loas contenidas en la propuesta del actor.
Además, deja a salvo la posibilidad de un acuerdo entre de las partes para "mantener el acceso existente actualmente (el propuesto por el actor) previa satisfacción, en tal caso y en concepto de indemnización, de una cantidad de 57.371,46 euros".
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Dicha sentencia ha sido apelada por el actor siendo consentida por los demandados, y aquél reproduce en su recurso su pretensión de primera instancia (alegando como motivo el error en la apreciación de la prueba), mientras que éstos se ha opuesto a dicha resolución solicitando la confirmación de la sentencia impugnada.
1. En función de este planteamiento y de los hechos que sirven de base a la demanda, hay que aludir ante todo a las dudas que genera el tipo o la clase de acción o acciones ejercitadas en la demanda, cuya correcta calificación puede ser determinante a los efectos de la decisión.
En el encabezamiento de la demanda se señala que ésta versa "sobre acción declarativa de servidumbre", pero no se concreta se si trata de una acción confesoria de servidumbre previamente constituida (bien al amparo de lo dispuesto en el art. 541 del Código Civil -CC - ó bien con base en el art. 567 este Código , pues ambos se citan en sus hechos y fundamentos de derecho e incluso en el suplico), o bien de la acción para la constitución forzosa de una servidumbre de paso con base en el art. 564 del CC .
A tenor del suplico parece que primero se pretende la declaración (más que la "constitución" aunque éste sea el término utilizado) de una servidumbre ya constituida previamente con base en el art. 541 citado en el primer párrafo del suplico (que no se trata de una servidumbre "forzosa" sino voluntaria, pese a lo expresado en ese párrafo del suplico) si bien se hace también mención al art. 567 , con lo cual se trataría de una acción confesoria de la servidumbre constituida al amparo de tales preceptos; y, subsidiariamente y en segundo lugar, la constitución de una servidumbre forzosa con base en el art. 564 del CC , pero también se alude en este párrafo del suplico al art. 531 del CC , precepto éste que se refiere a las servidumbres personales y de dudosa aplicación al caso, si bien esta cita puede obedecer a un simple error material y referida, en realidad, al art. 541 del CC , si bien este precepto no regula un supuesto de adquisición legal o forzosa de servidumbre.
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Pero al margen de ello, a lo que hay que atender para la calificación de la acción verdaderamente ejercitada es a los hechos alegados en relación con lo solicitado, pues es sabido que ni la calificación de la acción que la parte haya podido efectuar vincula al tribunal, ni tampoco la cita de los preceptos legales (incluso en el suplico) es determinante si esa cita es errónea, pues en todo caso la decisión debe...
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