SAP A Coruña 319/2009, 23 de Julio de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 319/2009 |
| Fecha | 23 Julio 2009 |
SENTENCIA: 00319/2009
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
LA CORUÑA
SENTENCIA
PRESIDENTE ILMO. SR.
JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA
DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
En La Coruña, a veintitrés de julio de dos mil nueve.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 34 del año 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de junio de 2008 en los autos de juicio de medidas paterno filiales, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo, ante el que se tramitaron bajo el número 426/2007, en los que son parte, como apelante, la demandante DOÑA Paulina , mayor de edad, vecina de Carballo (La Coruña), con domicilio en la CALLE000
, NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, el demandado DON Roman , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , NUM001 izquierda, provisto del documento nacional de identidad número NUM005 , que tampoco se personó ante esta Audiencia; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL; versando la apelación sobre privación al demandado de la patria potestad sobre hijo común.
Aceptando los de la sentencia de 20 de junio de 2008, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenorliteral siguiente: «FALLO: Estimar parcialmente la demanda promovida por el procurador Sr. Domínguez Pallas en nombre y representación de doña Paulina y debo declarar y declaro aprobado el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges, salvo la estipulación primera del mismo con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.
Se establece una pensión provisional de 150 euros mensuales que se ingresarán los diez primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y que se actualizarán anualmente conforme al IPC de manera automática.
No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre costas».
Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Paulina , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de oposición. Con oficio de fecha 9 de enero de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 16 de enero de 2009, fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 34/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. No habiéndose personado ante esta Audiencia doña Paulina , ni don Roman se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 22 de abril de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 21 de julio de 2009.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no difieran de los que a continuación se exponen.
La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:
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- El 16 de noviembre de 2007 doña Paulina formuló demanda contra don Roman , en la que exponía que:
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Hacía unos cuatro años ambos habían mantenido una relación esporádica.
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Fruto de dicha relación nació la niña María Milagros .
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El padre, don Roman , no quiso saber nada de la niña.
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Reconoció su paternidad ante el Registro Civil después del resultado positivo de las pruebas biológicas realizas en la Facultad de Medicina en Santiago.
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A partir de ese momento don Roman no volvió a tener relación alguna con su hija.
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Exponía las dudas sobre cuál era la tramitación correcta, solicitando que se tramitase por el cauce del procedimiento ordinario
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Terminaba solicitando:
+ Se atribuyese a doña Paulina la guarda y custodia de la menor María Milagros .
+ Se estableciese que don Roman estaba obligado a abonar, en concepto de alimentos para la menor, la cantidad de 300 euros mensuales.
+ Se privase de la patria potestad a don Roman .+ No se fijase régimen de visitas a favor de don Roman .
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- El Juzgado de instancia dictó auto admitiendo a trámite la demanda, y ordenando tramitarla por el cauce procesal previsto en los artículos 753 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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- Personado el Ministerio Fiscal, contestó a la demanda solicitando que se dictase sentencia conforme a lo que resultase probado, sin alegar ninguna cuestión procesal.
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- La representación de doña Paulina , con el consentimiento de don Roman , presentó escrito solicitando la continuación por el cauce procesal previsto para los procedimientos «de común acuerdo» del artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acompañando un convenio regulador en el que don Roman renunciaba a la patria potestad, así como a visitar a su hija, y se comprometía a abonar en concepto de alimentos para María Milagros la cantidad de ciento cincuenta euros mensuales. Ratificados los firmantes, el Ministerio Fiscal se opuso a la aprobación en el particular relativo a la renuncia a la patria potestad.
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- El procedimiento se volvió a mudar nuevamente a contencioso, convocándose a las partes a juicio. En dicho acto, el Ministerio Fiscal alegó la inadecuación de procedimiento para ventilar la privación de la patria potestad, por considerar que debería tramitarse en un juicio ordinario.
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- Tras la tramitación correspondiente, el Juzgado de instancia declaró la inadecuación de procedimiento para resolver sobre la privación de la patria potestad, acordando aprobar el convenio regulador, salvo en el primer apartado, así como fijar una pensión provisional (sic) de 150 euros mensuales. Resolución frente a la que se alza doña Paulina .
El primer motivo del recurso de apelación radica en determinar cuál es el procedimiento aplicable para solicitar la privación de la patria potestad. Expone la recurrente la existencia de discrepancias doctrinales, que solicitó en su momento que se tramitase por el cauce procesal del juicio ordinario, pero el Juzgado optó por otra vía; que en su caso debió advertirse a la parte en el auto de admisión a trámite, y que razones de economía procesal permiten que se tramiten todas las cuestiones planteadas en un solo procedimiento.
El motivo debe ser estimado.
El artículo 170 del Código Civil establece que «El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial». Siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 (Ar. 2041), puede establecerse que el precepto establece tres cauces posibles para declarar la privación de la patria potestad de uno o a ambos progenitores:
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Por sentencia dictada en causa criminal, en que en determinadas clases de infracciones punibles puede decretarse. Aspecto que en el presente caso no merece la pena estudiar.
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Por sentencia dictada en procedimiento «matrimonial». Debe entenderse que comprende los procesos tendentes a obtener, como principal pronunciamiento, la separación, la nulidad o la disolución del vínculo por divorcio. En la sentencia «se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello» conforme a lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 92 del Código Civil .
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Por sentencia dictada en proceso seguido por «incumplimiento de los deberes inherentes» a la patria potestad.
Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , se estimaba que el procedimiento aplicable era el menor cuantía, conforme a lo dispuesto en el artículo 484.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al regular que se tramitarían por dicho cauce la demandada «relativas a filiación, paternidad, maternidad, capacidad y estado civil de las personas».
El problema se plantea con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, coexistiendo dos posturas:
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- La tesis de quienes sostienen que el cauce procesal debe ser el juicio ordinario. Sus defensores estiman que la aplicación de los procesos especiales que se regulan en el libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe aplicarse exclusivamente a las materias que se enumeran en el artículo 748 de dicha Ley, que debe interpretarse con el carácter de «numerus clausus». Resaltan que en dicho precepto no se menciona nunca «patria potestad», e incluso el número cuarto recalca que se aplicarán a los procesos«que versen exclusivamente sobre guarda y custodia...», haciendo hincapié en el vocablo «exclusivamente», por lo que las pretensiones sobre privación de patria potestad no estarían incluidas. Y la referencia a las acciones de filiación, paternidad y maternidad, puestas en relación con los artículos 764 y siguientes, nada tiene que ver con la patria potestad.
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