SAP Madrid 829/2009, 31 de Julio de 2009
| Ponente | MANUELA CARMENA CASTRILLO |
| ECLI | ES:APM:2009:9402 |
| Número de Recurso | 77/2009 |
| Número de Resolución | 829/2009 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
SENTENCIA Nº 829/09
En la Villa de Madrid, treinta y uno de julio de dos mil nueve.
La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los Tribunales don Carlos Navarro Blanco en nombre y representación de don Gervasio y por el Procurador don Samuel Martínez de Lecea en nombre y representación procesal de don Julián , contra la sentencia nº 75/08 dictada con fecha tres de marzo de dos mil ocho, en procedimiento abreviado 438/07 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de los de Móstoles; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña Manuela Carmena Castrillo actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.
Con fecha tres de marzo de dos mil ocho, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 438/07, del Juzgado de lo Penal nº de los de Móstoles .
En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:"Se declara probado que los acusaos, Julián y Gervasio , mayores de edad y sin antecedente penales, el día 23 de febrero de 2006, sobre las 19#00 horas, con ánimo de obtener un ilícito enriquecimiento y puestos previamente de acuerdo en compañía de un tercero contra el que no se dirige el procedimiento, en el centro comercial Xanadú de Arroyomolinos procedieron a apoderarse de artículos de varios establecimiento los cuales iban introduciendo sucesivamente en el vehículo de Julián situado en el aparcamiento, siendo interceptados por los vigilantes de seguridad antes de abandonar el lugar. Los objetos hallados en su poder fueron los siguientes:
Pertenecientes al establecimiento Berska y tasados en 255#20 euros, cuatro pantalones vaqueros y tres cazadoras.
Pertenecientes al establecimiento H&M, tasados en 219#4 euros, dos pantalones vaqueros, una cazadora, una chaqueta un jersey y una sudadera.
Perteneciente a Stradivarius y valorado en 69 euros un abrigo.
Perteneciente a Zara y valorado en 89 euros una chaqueta.
Perteneciente a Blanco y valorado en 35#9 euros un vaquero.
Pertenecientes a Pull&Bear y valorados en 95#85 euros, una chaqueta y dos pantalones vaqueros. "
Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:
".Debo condenar y condeno a Julián y a Gervasio como autores de un delito continuado de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales."
Contra dicha sentencia, se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación por el Procurador don Carlos Navarro Blanco en nombre y representación procesal de don Gervasio y por el Procurador don Samuel Martínez de Lecea en nombre y representación de don Julián .
Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.
HECHOS PROBADOS
Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.
Recurren esta sentencia los dos acusados, aunque cada uno lo hace con representaciones procesales distintas. Sin embargo y debido a la identidad de argumentación empleada por uno y otro letrado vamos a resolverlos de forma conjunta. Plantean ambos letrados en sus primeras alegaciones el error en la apreciación de la prueba aunque el letrado Sr. Moreno Redondo lo aborde como vulneración del principio de presunción de inocencia.
Así, aunque ambos motivos de estos sendos recursos se titulen de manera diferente contemplan la discrepancia respecto a la declaración de hechos probados y a la autoría de cada uno de los acusados. He analizado el acta del Juicio Oral. Las declaraciones de los testigos Jose Miguel y de Jesús Manuel son claras y contundentes.
Las explicaciones del descargo tanto de Gervasio como de Julián son muy imprecisas y se contradicen con la de los testigos y con la constatación objetiva de todos los mercancías que se encontraron en el vehículo que utilizaba Julián .
Constan también las declaraciones de los agentes de la guardia civil número NUM000 y NUM001 quienes dijeron haber observado la ropa sustraída y haber comprobado su procedencia.
Recurre en segundo lugar el letrado Sr. Moreno Redondo que formaliza el recurso de Julián porque el Magistrado de instancia no estimó el análisis del hecho delictivo debidamente, pues el mismo se había cometido exclusivamente en grado de tentativa.
Expone el recurrente que, precisamente fueron, los vigilantes del centro comercial quienes les impidieron la disposición del total de la mercancía intervenida.
Nos encontramos ante una falta de hurto continuada. La conexión que la continuidad establece como elemento vinculante entre las distintas infracciones determina que hasta que cada una de las faltas continuadas no esté consumada, la falta puede tener la consideración de consumada. Es decir tiene razón el letrado recurrente los acusados cometieron una falta continuada pero en grado de tentativa pues no pudieron disponer del total de la ropa ya que por el mismo dinamismo de su actividad delictiva (ir cogiendo e ir dejando) la sustracción total no estaba concluida cuando fueron descubiertos por los vigilantes de seguridad del centro comercial todo ello sin perjuicio de las consideraciones que más adelante hacemos respecto a la rebaja que entendemos procedente en este caso concreto.
Plantea el letrado recurrente el Sr. Moreno de Miguel, en su segundo motivo, infracción de los preceptos 234, 74.1, 16.1 y 62 del Código Penal . Razona el letrado recurrente que no puede interpretarse el párrafo segundo del artículo 74 en el sentido de que la consecuencia de una falta continuada formada por distintos infracciones que arrojen más de 400 # convierta esta en un delito de hurto continuado, por el que fueron condenados los dos acusados.
Puntualiza el recurrente que la lectura cuidadosa del párrafo segundo del propio artículo 74 del Código Penal no puede ser la de convertir en delito de hurto una falta de hurto por el simple hecho de que el volumen total del perjuicio total causado por las distintas...
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