SAP Málaga 1370/2004, 20 de Diciembre de 2004
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2004:5251 |
| Número de Recurso | 989/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 1370/2004 |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 1.370
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
D. RAFAEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 9 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION: Nº 989/02
JUICIO Nº 458/00
En la ciudad de Málaga, a veinte de diciembre de dos mil cuatro.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en el Juicio de Tercería de Dominio nº 458/00 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone los recursos el Procurador D. Eusebio Villegas Peña, en nombre y representación de "HERMANOS BELMONTE E HIJOS, S.A." y el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DEL MINISTERIO DE HACIENDA.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15 de enero de 2.002 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Bejarano en nombre y representación de la sociedad BINGO GOPAL, S.L. contra la AGENCIA TRIBUTARIA DEL MINISTERIO DE HACIENDA EN MALAGA y contra la entidad HERMANOS BELMONTE E HIJOS, S.A., debo ordenar y ordeno se alce el embargo practicado en el expediente ejecutivo de apremio instado por la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación de Hacienda de Málaga frente a la entidad Hermanos Belmonte e Hijos, S.A., sobre los bienes muebles que constituyen el contenido del establecimiento mercantil en el que se desarrolla la actividad empresarial de la sala de juegos denominada El Torcal y que fueron objeto de diligencia de embargo de fecha 28/5/96 ampliada por diligencia de fecha 17/6/97, quedando dichos bienes muebles libres y a disposición de la parte actora Bingo Gopal, S.L; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas".SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La vista, votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de diciembre de 2.004, quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado D. INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
FUNDAMENTOS JURIDIDOS
Frente a la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de esta capital, se alzan los apelantes la entidad "HERMANOS BELMONTE E HIJOS, S.A." y la AGENCIA TRIBUTARIA DEL MINISTERIO DE HACIENDA EN MALAGA, fundando el primero de ellos su impugnación en los siguientes motivos, a saber :
-
- Infracción de las normas o garantías procesales.
-
- Cuestión prejudicial civil.
-
-Excepción de litispendencia; y
-
- Nulidad del Título de dominio lo que conlleva a la ausencia del mismo.
Con respecto al primero de los motivos de impugnación, mantiene el apelante, que fue declarado en situación de rebeldía procesal en la primera instancia, que el este motivo se formula al amparo de lo establecido en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas o garantías procesales y todo ello porque no había tenido conocimiento de la existencia de los presentes autos hasta que le fue notificada la demanda interpuesta por la entidad "Bingo Gopal, S.L." que se está tramitando ante el Juzgado de Primera Instancia Número Nueve de los de Málaga bajo el Procedimiento Ordinario nº 1209/02 , momento en el que ya se había sustanciado la primera instancia y formalizado por la codemanda -la Agencia Tributaria Estatal- recurso de apelación; y el motivo de que no tuviera conocimiento se debió a que la demanda y posterior sentencia no le fue notificada en su domicilio, sito en Fuengirola, Avenida Condes de San Isidro número 73, sino que, según han tenido conocimiento, fueron notificadas ambas en la Sala de Bingo Torcal, sita en Málaga, Carretera de Cádiz, Esquina Calle Gaucín, y no en el domicilio social de la entidad, que no ha cambiado desde el 4 de mayo de 1.993, entendiendo que por todo ello, se ha desarrollado la primera instancia sin practicarle ninguna notificación, impidiéndole ejercitar cualquier acto procesal y defensa, y quedando en la más absoluta indefensión en contra de lo ordenado en el artículo 24.1 de la Constitución Española , por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda, acordándose el emplazamiento con traslado de la demanda en el domicilio social de la misma.
Como ya tuvo ocasión de declarar este Tribunal en sentencia de fecha 5 de junio de 2.003 "......reiteradamente ha indicado el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada
en el artículo 24.1 de la Constitución se haya estrechamente ligado al derecho de defensa, comprensivo a su vez de la posibilidad de acceder al proceso, intervenir en el mismo, oponerse a las pretensiones deducidas de contrario y poder proponer y practicar prueba, así como participar en cuantas actuaciones se lleven a cabo. Como resulta que en los procesos declarativos esa entrada en la litis por parte del demandado es procurada a través del inicial emplazamiento para personarse y el caso de juicio de menor cuantía que es el que ocupa, contestar a la demanda, deviene de capital importancia la pureza en la práctica de esa esencial notificación. Por ello, señala el Tribunal Constitucional que, entre las modalidades de notificación para personarse en la causa previstas en nuestro ordenamiento, debe procurarse la citación o emplazamiento personal siempre que sea posible, derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el artículo 24 de la CE , garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en un procedimiento en el que se respeten los principios de contradicción e igualdad de armas procesales, lo que, sin duda, impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/92, 103/93, 316/93, 317/93, 334/93 y 108/94 , entre otras).Por ello la jurisprudencia del Tribunal es evidentemente clara en la materia y mantienen que la falta de emplazamiento o su deficiente realización frustra su finalidad, dejando al interesado en situación de indefensión ( STC 16/1989 de 30 de enero ), y por ello tiene declarado el Tribunal Constitucional, en reiterada doctrina que la omisión de los emplazamientos, citaciones y notificaciones o su práctica incorrecta vulnera el derecho a la defensa consagrado en el tan mentado artículo 24.1 en cuanto impide ejercitar los derechos procesales que ostente el interesado....".
Y el apelante HERMANOS BELMONTE E HIJOS, S.A. en apoyo de su pretensión de nulidad de actuaciones, al no haberse practicado el emplazamiento en el domicilio social, pone en conocimiento de la Sala que ni explota ni posee la denominada Sala de Bingo Torcal, donde se realizó el emplazamiento (folio
57), y ello porque el día 3 de enero de 1997 adoptó en Junta General Universal y Extraordinaria- por unanimidad del 100% del capital social suscrito y desembolsado- el acuerdo de escindir parcialmente la entidad, aprobándose igualmente por unanimidad el Proyecto de Escisión Parcial por el que se iba a regir el proceso de escisión de la misma, acordándose que todo el activo y pasivo de la entidad, a excepción de un solo bien propiedad de la misma, pasaría a formar parte del patrimonio de cuatro sociedades beneficiarias de la escisión, a saber: "Bingo Arroyo de la Miel, S.L.", "Bingo Torcal, S.L.", "Bingo Shoil, S.L." y "Bingos Mérida, S.L."; en definitiva, que HERMANOS BELMONTE E HIJOS, S.A. no explota la Sala de Bingo Torcal, S.L. desde el año 1997, fecha en que se elevó a público el acuerdo de escisión y se efectuó la entrega del Bingo a la Entidad BINGO EL TORCAl, S.L., y que en dichas escrituras se dispuso que ésta tendría que solicitar el cambio de permiso de funcionamiento de sala de bingo, aunque se le autorizaba a que mientras tanto se obtenía la misma podrá seguir explotándola con la autorización de HERMANOS BELMONTE E HIJOS, S.A.; además, y en apoyo de esta misma tesis se venía a poner en conocimiento que en la actualidad a pesar de que la sala de bingo Torcal es propiedad de la entidad BINGO...
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