SAP Almería 144/2010, 29 de Abril de 2010
| Ponente | MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID |
| ECLI | ES:APAL:2010:222 |
| Número de Recurso | 413/2009 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 144/2010 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 413/09
SENTENCIA NUMERO 144/10
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
Dº. JESUS MARTINEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
En la Ciudad de Almería, a 29 de Abril de 2010
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 413/09, el Procedimiento Abreviado número 8/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, por delito de Contra la ordenacion del territorio, siendo APELANTE Ministerio Fiscal y Antonio, representado por el Procurador D. Alicia de Tapia Aparicio y defendido por el Letrado D. Dolores Rubio Martin, Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de 5 de Octubre de 2010, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
Que Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecho no determinada de 2006, y sin haber solicitado licencia alguna, en el paraje denominado El Vicario de la localidad de Paterna del Rio, una vivienda unifamiliar en terrenos no urbanizables considerados de especial protección, construcción que no es autorizable.
En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal:
Que debo condenar y condeno a Antonio como autor de un delito ya definido contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a seis meses de prisión y doce meses de multa a razón de tres euros por día e inhabilitación para el ejercicio de profesiones relacionadas con la construcción durante dos años y al pago de las costas procesales.
Por la representación procesal del condenado se interpuso recurso de Apelacion solicitando la absolucion del mismo en sentencia y por el Ministerio Fiscal se interpuso ais mismo recurso de Apelacion alegando infraccion del art 319.3 Cp solicitando la necesaria demolicion de la contruccion, por las razones expuestas en dichos escritos.
Los recursos deducidos fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y la parte apelada la estimacion de sus diversos y enfrentados pedimentos.
A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 29 de Abril de 2010 para votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.
Recurren ambas partes iniciando el estudio en puridad logica por el interpuesto por el acusado quien pretende la absolucion.
Varios son los motivos del recurso de Antonio condenado por infraccion del art 319.2 Cp . Alega en primer lugar no tratarse el lugar donde construyo la vivienda de un espacio protegido.
El plan especial de proteccion del medio fisico y catalogo de espacios y bienes protgidos de la provincia de Almeria se publico en el BOJA el 18 de Mayo de 1987 y si bien fue en 2007 cuando se procedio a publicacion completa incluyendo planos, no es menos cierto que existia una normativa en vigor y que en todo caso debio ser en los organos competentes contencioso-administrativos donde el hoy recurrente pusiera de manifiesto esa supuesta conflicto de normas, o la nulidad de la referida resolucion administrativa que insistimos no consta. Lo que no puede concluirse es en la simplicidad del recurrente de la ausencia de proteccion y por ende de la atipicidad de la conducta del acusado. Convenimos con el Ministerio fiscal en que la diccion del art 319 Cp es clara en que en este tipo el legislador alude no solo a normas juridicas sino a resoluciones administrativas. Dicho terreno sobre el que construyo, según informe pericial, se encuentra dentro del ambito de la Vega de Paterna catalogada como espacio protegido AG-8 por el Plan Especial ya mencionado.
En cuanto a la naturaleza del suelo, el propio Juzgador de Instancia estima acreditado, y así consta en el "factum" de la sentencia que revisamos, que la parcela del acusado de 6.065 m2 nº 31 del poligono 8 del termino de Paterna del Río se sitúa en el espacio protegido Vega Paterna siendo incompatible la construcción con usos residenciales ligados a la explotación agrícola por estar tan solo a 500m del limite del suelo urbano, extremo éste que además quedó probado por la pericial dada en juicio del jefe del servicio de urbanismo, quien ratificó su informe (folio 29-47)), donde clara y expresamente señala que " se trata de suelo no urbanizable, con la consideración de especialmente protegido para la preservación de sus valores paisajísticos y agropecuarios y la construcción es no autorizable conforme a la normativa urbanística en relación con el art 52 de la ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucia, LOUA . Dicho informe de la Delegación de Obras Publicas concluía que el suelo sobre el que edificó sin licencia una vivienda unifamiliar residencial de 110 m2 y no vinculada a explotación agrícola como pretende el recurrente, estaba calificado como no urbanizable, por lo que hemos de convenir con el Sr. Juez de lo Penal que nos encontramos ante el tipo básico contenido en el artículo 319.2 del Código Penal . Solo añadir que en lo que atañe al último requisito objetivo del citado art. 319.2 del Código Punitivo, también está presente en cuanto que no es legalizable la edificación levantada descrita en los hechos probados de la resolución impugnada, vivienda unifamiliar que es lo que edificó el acusado en suelo no urbanizable, hemos de referirnos ahora a que dicha la edificación, contraria a la ley urbanística al tiempo de realizarse, véase el art 28 de las normas subsidiarias de planeamiento, tampoco era susceptible de ser autorizada, que es otro de los requisitos que al inicio apuntábamos como integrantes de éste ilícito penal.
Al respecto del error de prohibición que se dice en el recurso debemos negarlo. Como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en la S.ª 865/2005, de 24 de junio, hemos de partir de los términos en los que el Código Penal vigente recoge el error de prohibición en su artículo 14.3, que es un error "sobre la ilicitud del hecho". Se exige, por tanto, "que el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente". Como señala esta misma sentencia, sólo cabe hablar de error de prohibición, como excluyente de la culpabilidad, "cuando se cree obrar conforme a Derecho, sin que tenga nada que ver con esto el caso en que el autor del delito piense que la infracción cometida es más leve de como en realidad la sanciona la Ley Penal o que pudiera subsanarse en época futura" El Tribunal Supremo estima que en este caso, el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: "en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo".
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