SAP Barcelona 16/2010, 18 de Enero de 2010
| Ponente | MARIA JOSE PEREZ TORMO |
| ECLI | ES:APB:2010:5710 |
| Número de Recurso | 953/2008 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 16/2010 |
| Fecha de Resolución | 18 de Enero de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 18ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN DIECIOCHO
ROLLO Nº 953/2008-B
PROCEDIMIENTO INCAPACITACIÓN CIVIL Nº 171/2007
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 58 DE BARCELONA (ant. Cl-59)
S E N T E N C I A núm. 16/2010
Ilmos. Sres.
Dª. ANA Mª GARCIA ESQUIUS
Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de Enero de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Incapacitación Civil nº 171/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona (ant. Cl-59), a instancia de Dª. Justa y DIRECCIÓ GENERAL D'ATENCIÓ A LA INFANCIA DE LA GENERALITAT contra D. Jose Enrique y el MINSITERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Marzo de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando como estimo en cuanto a su pedimento principal, la demanda inicial del presente proceso, promovido por el la Señora Letrada de la Generalitat de Catalunya, en nombre y representación de la misma, con el que coincide el Ministerio Fiscal, y rechazando la posición adoptada por la representación de la otra parte demandante asumida por la Procuradora Sra. Soler García, debo declarar y declaro la incapacidad plena de Don Jose Enrique, natural de esta ciudad, cuyo nacimiento se produjo el día veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y nueve, declaración que se extenderá a todo tipo de decisiones tendentes a la atención de su persona, así como a todo tipo de actos y negocios jurídicos relativos la administración y disposición de sus bienes, derechos e intereses jurídicos y patrimoniales de cualquier clase, con privación del derecho de sufragio activo y sin hacer pronunciamiento de condena en materia de costas. Constitúyase la tutela sobre el mismo. Se nombra tutor único de la persona y bienes a la Fundació Jeroni Moragas, que asumirá el cargo y lo desempeñará de acuerdo estrictamente con el régimen establecido por las disposiciones legales aplicables, sin prestación previa de fianza, y sin más modificación que la relativa a la obligación que se le impone de grantizar la relación del incapacitado con su familiares directos y colaterales hasta el segundo grado y, especialmente, con la madre Doña Justa, respecto de la cual garantizará la comunicación, visitas y posibilidad de tenerlo en su compañia por los periodos que estime adecuados, que no podrá impedir ni suspender sin autorización judicial, salvo en los supuestos de riesgo para la salud del demandado, caso en el cual deberá informar de inmediato".
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial y celebrándose la preceptiva vista pública el día 22 de Diciembre de 2009 .
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.
Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.
Recurre la Sra. Justa la sentencia que ha declarado la incapacidad plena de su hijo Jose Enrique y ha nombrado tutora a la Fundación Jeroni Moragas, entre otros pronunciamientos.
Solicita en su recurso que se declare la nulidad de la Vista celebrada en la primera instancia y de la sentencia dictada, pues actuó en defensa del Sr. Jose Enrique el Letrado designado por el turno de oficio y no el designado por el presunto incapaz. Subsidiariamente solicita que se declare la incapacidad parcial en lugar de la incapacidad plena y a ella se designe curadora de su hijo; y subsidiariamente, a las anteriores peticiones, para el caso de mantenerse la declaración de incapacidad total, pide que a ella se la nombre su tutora.
El Sr. Jose Enrique impugna la sentencia y pide asimismo la nulidad de actuaciones ya que la Vista en primera instancia se celebró sin el Abogado designado por él. Aduce asimismo, falta de legitimación activa pues la DGAIA presentó la demanda en la que solicitaba que se declarara su incapacidad plena el día anterior a la fecha en que cumplió 18 años, alcanzando la mayoría de edad, siendo que la relación procesal se constituye cuando se da traslado de la demanda, (perpetuatio iurisdictionis), y no cuando se presenta la demanda; y además se le emplazó a través de la Directora del Centro de Acogida de la DGAIA en el que había estado ingresado en una fecha que ya no se hallaba en tal centro. Solicita por tanto la nulidad del procedimiento, del emplazamiento, y del juicio oral. Pide que se acuerde su plena capacidad y subsidiariamente, que se declare su incapacidad parcial y se designe a su madre como curadora.
La Letrada de la DGAIA y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso e impugnación de la sentencia y solicitan su confirmación.
El derecho a un proceso respetando todas las normas y garantías procesales, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la L.O.P.J ., se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone, básicamente el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, para ello además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectiva durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, por ello se considera transgredido cuando se quebrantan los principios contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución.
Pero no toda infracción de las normas procesales producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2001, solo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000, "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3 )", en definitiva solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso.
La jurisprudencia ha establecido, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, que concurran los siguientes requisitos:
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Que el vicio sea grave y esencial
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Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2002
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Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2000
En el caso de autos no se han cumplido los requisitos referidos de manera que debe denegarse la nulidad de actuaciones solicitada por la Sra. Justa y el Sr. Jose Enrique, tal como se refiere a continuación.
En cuanto al derecho fundamental de defensa en su vertiente de libre elección de Letrado que se alega ha sido infringido en el recurso e impugnación de la sentencia de 1ª Instancia, tal como dijo esta Sala en el Auto de fecha 2 de abril de 2009 que resolvía una medida cautelar entre estas mismas partes, pues se había planteado este mismo motivo de oposición, "El art. 6.3 c) del Convenio Europeo para la Protección de los Derecho Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979 consagra el derecho a defenderse de manera adecuada personalmente o a través de Abogado, derecho reforzado por la obligación del Estado de proveer en ciertos casos de asistencia jurídica gratuita, obligación que no se satisface por el simple nombramiento o designación de un Abogado del turno de oficio, pues el citado articulo no habla de nombramiento, sino de asistencia al igual que lo expresado en el art. 24.2 CE, de lo que se infiere que lo que se tiene derecho es a gozar de una asistencia técnica efectiva y que la legítima opción del ciudadano por la asistencia del turno de oficio, no le impide acudir, en su caso, a un Abogado de libre designación (STC 37/1988 )".
No puede pues, considerarse que se ha producido un quebranto en el derecho de defensa del Sr. Jose Enrique que no solo usó sino que abusó, de su derecho de designación de Letrado, que con la excusa de entrega sucesiva de venias, fue cambiando de dirección letrada repetidamente, comunicándolo al Juzgado de 1ª Instancia el mismo día señalado para la celebración de la Vista, y así logró en varios ocasiones la suspensión de los señalamientos. Asimismo, ante esta Sala, utilizó el mismo subterfugio para suspender reiteradamente los señalamientos de Vistas, produciendo una demora en la celebración del juicio y en definitiva, en acordar la necesaria protección que precisa el, hasta ahora, presunto incapaz.
Efectivamente, en fecha 23 de noviembre 2007 el Letrado Sr. Xavier Asensio (F. 255) y el Procurador Sr....
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