SAP Vizcaya 409/2010, 15 de Julio de 2010
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2010:1427 |
| Número de Recurso | 129/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 409/2010 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.06.2-09/003037
A.p.ordinario L2 129/10
O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Getxo)
Autos de Pro.ordinario L2 267/09
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Recurrente: AZKUNAMI SL
Procurador/a: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA
Recurrido: Maximino
Procurador/a: ISABEL APALATEGUI ARRESE
SENTENCIA Nº 409
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D/Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D/Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA En Bilbao a quince de julio de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Bilbao integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 267/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Getxo y seguidos entre partes: como apelante, AZKUNAMI S.L. representado por la Procuradora Arantza de la Iglesia Mendoza y dirigido por la Letrado Ana Rodriguez Roldán y como apelado Maximino, representado por la Procuradora Isabel Apalategui Carasa y dirigido por el Letrado Ignacio Arana Paul.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida sentencia de instancia de fecha 13 de octubre de 2009 es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad demandante "AZKUNAMI S.L." frente a la parte demandada D. Maximino, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte demandante el importe de 3.881,89 euros, con los intereses devengados desde la interpelación judicial hasta la presente resolución; y sin hacer pronunciamiento en materia de costas.
Notifíquese esta resolución a las partes. Contra la presente cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días desde su notificación, del que conocerá la Audiencia Provincial de Bizkaia en los términos previstos en la LEC.
Así por esta mi resolución, juzgando en primera instancia, lo acuerdo, mando y firmo.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de AZKUNAMI S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron éstas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 129/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala de fecha 18 de mayo de 2010 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de julio de 2010.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA .
Por la parte apelante, se alega incorrecta valoración de la prueba practicada en la vista oral, así en cuanto al concepto del IVA que la sentencia estima se acordó procedía a cargo de la parte hoy apelante, cuando existen pruebas objetivas que determinan lo contrario, así en el contrato inicial firmado en el apartado 11 se recoge que se incrementará en factura el IVA correspondiente, por otro lado el primer pago que lleva a cabo el demandado mediante transferencia bancaria recoge el IVA, y se aceptó el segundo pago sin IVA por los problemas de pago que presentaba el demandado, siempre que se efectuase el pago a la entrega de la obra, por eso se indica que hasta tanto no se abone el IVA no se entregaría la factura. Por otro lado en cuanto a los pagos efectuados por el demandado se alega que, si bien el doc. nº 10 es redactado por el demandado y firmado por la parte apelante, no es menos cierto que se corresponde al pago que el demandado hizo por transferencia bancaria y que aporta como doc. nº 11.
La contraparte se opone al recurso e impugna la sentencia en base a mantener que, partiendo de que estamos ante un contrato de obra con suministro de materiales para la trasformación de una lonja en vivienda y en base al proyecto de arquitecto, con un presupuesto cerrado discrepando por ello de la sentencia de instancia.
Se expone en el recurso las partidas que se dicen se encuentran en la obra y que no han sido autorizadas ni consentidas por el recurrente. Se alega los defectos existentes en la obra en cuanto a la valoración de la prueba pericial señalando la inexistencia de conversación alguna con el perito Sr. Carlos Antonio, la cual por demás señala como irregular, y a la que le falta el beneficio industrial del 15%, al valorar los desperfectos ya que el mismo si se tiene en cuanta para el importe a abonar por la obra, frente a la pericia de parte aparejador de la obra.
En cuanto a la cláusula de penalización por retraso en la entrega de la obras, se alega que en el contrato se acordó un importe de 50 euros por día de retraso. La fecha de fin de obra era el 15/03/08 y el certificado final de obra es de 23/06/08, por lo que se da una suma de 4.900 euros, y se discrepa de la sentencia cuando recoge:" No procede hacer pronunciamiento alguno acerca de la cláusula de penalización por retraso en la entrega de la obra, la cual conforme a lo pactado en el contrato la fecha de entrega era de 15 de marzo de 2008 y se fijaba el importe de 50 euros por día de retraso; ya que no se ha acreditado que el retraso, al menos a la fecha de emisión del certificado final de obra de 23 de junio de 2008, sea imputable a la entidad demandante, ya que como ha referido el perito judicial, los nuevos pedidos que había introducido el propietario implica una variación de lo pactado inicialmente, lo que dilata la ejecución de las obras, señalando el mismo que lo que debería de haberse realizado era un nuevo contrato que incluyera las nuevas modificaciones; motivo por el que ante la falta de prueba de un retraso imputable al demandante no procede aplicar la cláusula de penalización en los términos interesados por el demandado.", sosteniendo la recurrente que la sentencia infringe el art. 217 LEC, imputando al demandado la carga de la prueba que incumbe al demandante.
Se alega que las conclusiones del perito al respecto no pueden ser consideradas ya que supone un exceso en su pericia .
La contraparte se opone a la impugnación que entiende no puede ser admitida ya que la parte impugnante en fecha 28/10/09 presentó escrito de preparación del recurso frente ala sentencia que se trata de impugnar, dejando transcurrir el plazo legal para formalizarlo, y subsidiariamente se opone a los motivos de impugnación.
Es la valoración de la prueba el punto enfático para la resolución del recurso, por tanto el objetivo de análisis en esta segunda instancia conlleva analizar si la prueba que pondera la juzgadora se ha realizado acertadamente, no apartándose de las reglas de la sana crítica ni llegando a conclusiones absurdas porque, como esta Sala tiene reiteradamente establecido en torno a la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia para entender correctamente el valor encomendado a los tribunales de apelación en cuanto a la ratificación o revisión de la prueba de instancia, recordar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 23-5-03, que establece que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador "a quo" hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez "a quo" y no a las partes (STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha...
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La impugnación por el apelado: la apelación «reconvencional»
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