SAP Cáceres 408/2010, 20 de Octubre de 2010
| Ponente | JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA |
| ECLI | ES:APCC:2010:768 |
| Número de Recurso | 498/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 408/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cáceres, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00408/2010
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES
N01250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315
N.I.G. 10037 41 1 2009 0004817
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000498 /2010
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000819 /2009
De: INIEXSA
Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ
Abogado: VICENTE PETRON TESTON
Contra: MANUEL MARIÑO Y CIA SA, Carina, Alexander
Procurador: ANTONIA MUÑOZ GARCIA, ANA MARIA COLLADO DIAZ, MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA
Abogado: JOSE VIÑUELAS ZAHINOS, CELESTINO GARCIA MATEOS, ENRIQUE JOSE ENRIQUE CARRASCO
S E N T E N C I A NÚM. 408/10
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA = MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =
___________________________________________________
Rollo de Apelación núm. 498/10 =
Autos núm. 819/09 (Juicio Ordinario) =
Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =
===========================================
En la Ciudad de Cáceres a veinte de Octubre de dos mil diez.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 819/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante la entidad demandada, INIEXSA, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Petrón Testón; y, como parte apelada, por un lado, el demandado, DON Alexander, representado tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chamizo García, viniendo defendido por el Letrado Sr. Enrique Carrasco, y la entidad demandada, MANUEL MARIÑO Y CIA., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, viniendo defendida por el Letrado Sr. Viñuelas Zahínos; y por otro lado, la demandante, DOÑA Carina, representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Collado Díaz, viniendo defendida por el Letrado Sr. García Mateos.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 819/09, con fecha 14 de Junio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"FALLO: PRIMERO.- QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por DOÑA Carina, representada por la Procuradora Dña. Ana María Collado Díaz contra INVERSIONES INMOBILIARIAS DE EXTREMADURA, SA (INIEXSA) representada por el Procurador D. Joaquín Floriano González, proceso en el que han sido partes en su condición de terceros MANUEL MARIÑO Y CIA, SA, representada por la procuradora Doña Antonia Muñoz García y D. Alexander, representado por la procuradora Doña María Angeles Chamizo García, DEBO CONDENAR a INIEXSA a :
Que coloque a su consta (sic) por ella mismo o por un tercero un nuevo tubo de chimenea y el aspirador estático contratado.
Reparar, sustituir o modificar a su costa por ella misma o por un tercero las piezas de solería del cuarto de baño de la primera planta de la vivienda; el parqué de la planta baja, planta primera y ático de la vivienda y todos aquellos elementos de la vivienda que puedan verse afectados por las obras a efectuar y en especial, los rodapiés, zócalos, marcos, puertas y pintura de las estancias que deban ser objeto de modificación y reparación.
SE DESESTIMA la DEMANDA en todo lo demás.
Respecto a esta pretensión cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad
Al mismo tiempo DEBO ABSOLVER LIBREMENTE a los llamados a este proceso en su condición de parte, MANUEL MARIÑO Y CIA, SA y D. Alexander .
Las costas de los terceros intervinientes serán abonadas por quien los ha llamado."
Frente a la anterior resolución y por la representación de la entidad demandada, INIEXSA, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.
Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la mercantil demandada, INIEXSA, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Presentados escritos de oposición al recurso por las respectivas representaciones procesales de la demandante, Doña Carina, y de los codemandados, Don Alexander y la mercantil Manuel Mariño y Cía., se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.
Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día dieciocho de Octubre de dos mil diez, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.
En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda por incumplimiento contractual derivado de la compraventa de una vivienda, solicitando la colocación de un nuevo tubo de chimenea y la reparación de los desperfectos existentes en distintas dependencias, más la indemnización de daños y perjuicios por la mudanza que debe efectuarse mediante el alquiler de una vivienda semejante o el alojamiento en un hotel el tiempo que duren las obras; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:
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) Infracción de los Arts. 410 y 421 LEC por indebida aplicación de la excepción de litis pendencia apreciada en relación con la entidad Manuel Mariño y Cía, S.A., por no haberse sobreseído la totalidad del procedimiento, y no sólo la petición relativa al llamado al proceso, confundiendo la litispendencia impropia con la prejudicialidad civil del Art. 43 LEC .
-
) Infracción del Art. 336 LEC al haberse admitido una prueba pericial de la parte actora presentado de forma extemporánea al no haberlo aportado con la demanda.
-
) Infracción de las normas reguladoras de la sentencia con indefensión de la parte demandada, por infracción del Art. 218 LEC, por la condena a instalar una salida de humos conforme a lo contratado, siendo incongruente con lo solicitado en la demanda, y ello por haber concedido la sustitución de un tubo de salida de humos, sobre la base de que el instalado no había sido contratado, que además de ser incierto, no ha sido argumento de la actora, ni ha sido objeto de debate, ni de la causa de pedir.
-
) Error en la valoración de los informes periciales, al no haberse tenido en cuenta la descripción de patologías del informe emitido por el Sr. Nemesio y el mecanismo para su reparación, en lugar de exigir la sustitución de la totalidad del parqué, existiendo concurrencia de culpas en la actora al haberse producido una fuga de agua en la vivienda que ha requerido la sustitución de parte del parqué que se reclama.
-
) Infracción de la Disposición Adicional Séptima de la LOE al no haberse hecho extensiva la reclamación a la subcontrata Alexander en relación con el parqué, siendo necesario un pronunciamiento condenatorio sobre la llamada al proceso.
-
) Imposible imposición de costas en relación con los terceros intervinientes a quien ha efectuado el llamamiento con infracción de los Arts. 14 y 394 LEC .
Termina solicitando la revocación de la sentencia de instancia en los términos examinados.
A dicho recurso se opusieron las demás partes, solicitando la confirmación de la sentencia.
Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden de los motivos alegados por la parte apelante.
Se alega en primer lugar, infracción de los Arts. 410 y 421 LEC por indebida aplicación de la excepción de litis pendencia apreciada en relación con la entidad Manuel Mariño y Cía, S.A., por no haberse sobreseído la totalidad del procedimiento, y no sólo la petición relativa al llamado al proceso, confundiendo la litispendencia impropia con la prejudicialidad civil del Art. 43 LEC .
Examinada la prueba documental aportada por la propia demandada, consta la demanda que Iniexsa interpuso contra la mercantil Manuel Mariño y Cía, S.A., exigiéndole responsabilidad por el suministro de material defectuoso, parte del cual se colocó en los baños de la vivienda de la actora, dando lugar al juicio ordinario 636/09 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres, y, sin duda alguna el objeto de aquél procedimiento es el mismo por el que la demandada ha llamado a éste proceso a Manuel Mariño y Cía, S.A., y si el objeto...
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