SAP Baleares 363/2010, 5 de Octubre de 2010
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 05 Octubre 2010 |
| Número de resolución | 363/2010 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00363/2010
ROLLO Nº 382/2010
S E N T E N C I A nº 363
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Doña Mª Rosa Rigo Rosselló
Don Guillermo Rosselló Llaneras
En Palma de Mallorca a cinco de octubre dos mil diez
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ORDINARIO, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número 402/2008, Rollo de Sala número 382/2010, entre partes, de una como demandada-apelante D. Felix y Dª María Cristina representada por la Procurador Sra. Ferrer y asistida del Letrado Sr. Agustí Cerveró; de otra, como actora-apelada Dª Carolina, D. Justiniano y Dª Francisca, representada por el Procurador Sr. Fco. Arbona y asistida del Letrado Sr. Jose R. Orta Rotger.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. PRESIDENTE DON Carlos Gómez Martínez
Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 24 julio 2009, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimar sustancialmente la demanda interpuesta pro el Procurador Francisco Arbona Casasnovas actuando en nombre y representación de Carolina, Justiniano y Francisca . Condeno a los demandados Felix y María Cristina, representados por el Procurador Beatriz Ferrer Mercadal, a reponer la fachada lateral izquierda del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000, en concreto, a cerrar el portal de acceso al terrado de la cocina del local de la planta baja, retirar la antena parabólica y los muebles y utensilios de uso de terraza que en el mismo se han ubicado, todo ello con imposición de costas causadas.". SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo el día de hoy.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
La sentencia de primera instancia, que condena a los demandados a "reponer la fachada lateral izquierda del edificio situado en la CALLE000 número NUM000, en concreto, a cerrar el portal de acceso al terrado de la cocina del local de la planta baja, retirar la antena parabólica y los muebles y utensilios de uso de terraza que en el mismo se han ubicado", constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la parte demandada cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, articula como motivos en los que basa éste, en síntesis, los siguientes:
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La sentencia vulnera el principio de equidad que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 que sienta doctrina seguida por las Audiencias Provinciales, en virtud de la cual para resolver litigios como el de autos ha de atenderse a la existencia previa y admitida de otras obras, construcciones o alteraciones. En el caso de autos, aduce el recurrente, ha quedado acreditado que la cocina cuya cubierta constituye la terraza de autos, es ilegal y no forma parte del título constitutivo y fue construida hace años cuando los hoy demandantes eran dueños del local.
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No resultan aplicables al supuesto de autos ni el artículo 7 ni el 12 de la Ley de Propiedad Horizontal, por cuanto el primero hace referencia a obras en la parte privativa y el segundo a modificaciones que afectan al título constitutivo, supuestos ninguno de los cuales es el de autos.
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La sentencia es incongruente por cuanto la condena no se ajusta al suplico de la demanda. En éste se solicitaba que se condenase a la demandada a "efectuar las obras que sean necesarias bajo dirección técnica competente para la reposición de la fachada a su estado anterior" y, en cambio, se le condena a reponer la fachada lateral izquierda del edificio situado en la CALLE000 número NUM000, en concreto, cerrar el portal de acceso al terrado de la cocina del local de la planta baja, retirar la antena parabólica y los muebles y utensilios de uso de terraza que en el mismo se han ubicado", con clara extralimitación respecto de lo pedido.
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En el suplico de la demanda, al solicitarse, además, que se declare que las obras se han realizado sin consentimiento unánime de los comuneros, se pretende dar la apariencia de la existencia de una Comunidad de Propietarios, lo que no se ajusta a la realidad ya que solo hay dos propietarios, la parte demandante y la demandada.
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No existe prueba alguna de que los demandados no estén autorizados para utilizar la terraza. Al contrario, la testifical de don Carlos Jesús, anterior propietario del piso, demuestra que él ya hacía uso de la terraza para tender la ropa y como lugar de juego de los niños.
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El uso de la terraza durante más de veinte años ha supuesto la constitución de una servidumbre de uso continuo y aparente.
Tal como alega la parte apelante, existe una línea jurisprudencial que rechaza la demolición de ciertas obras en fachadas (cerramiento de terrazas) realizadas sin consentimiento unánime de la comunidad, cuando la mayoría de los copropietarios han realizado obras semejantes. La jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990 y 5 de marzo de 1998 ) acude, en tales casos, al argumento de que la configuración no queda alterada ya por las nuevas obras sino que, en realidad, éstas contribuyen a dar uniformidad al aspecto exterior del edificio, y que la demolición podría ser contraria al principio de igualdad en la aplicación de la ley proclamado en el artículo 14 de la Constitución Española.
Pero dicha doctrina no resulta aplicable al caso de autos, por las siguientes razones:
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Esta cuestión no fue invocada por los demandados en el momento procesal oportuno, esto es el de la contestación de la demanda. Se trata, pues, de una alegación nueva que no puede ser tomada en consideración para la resolución del presente recurso ordinario, por impedirlo el principio "pendente apellatione nihil innovetur" hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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La invocada doctrina jurisprudencial hace referencia a situaciones en las que se parte de una situación de hecho de generalizada modificación de la configuración del edificio. Pero en el caso de autos la modificación es única, sin...
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