SAP Girona 177/2011, 28 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 177/2011 |
| Fecha | 28 Abril 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 110/2011
Autos: procedimiento ordinario nº: 1388/2009
Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4)
SENTENCIA Nº 177/2011
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Don Fernando Lacaba Sánchez
MAGISTRADOS
Doña María Isabel Soler Navarro
Don Fernando Ferrero Hidalgo
En Girona, veintiocho de abril de dos mil once
VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 110/2011, en el que ha sido parte apelante CONSTRUCCIONES RICARDO CRUCIS, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. CARME EXPOSITO RUBIO, y dirigida por el Letrado D. DAIVD MORERA VERA; y como parte apelada EMPORIUM TRADERS, 5000, S.L., representada por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. PERE A. MIRALBELL GUERIN.
Por el Juzgado Primera Instancia 4 Girona (ant.CI-4), en los autos nº 1388/2009, seguidos a instancias de EMPORIUM TRADERS. 5000, S.L., representado por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA y bajo la dirección del Letrado D. PERE A. MIRALBELL GUERIN, contra CONSTRUCCIONES RICARDO CRUCIS, S.L., representado por la Procuradora Dª. CARME EXPOSITO RUBIO, bajo la dirección del Letrado D. DAVID MORERA VERA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que, estimando en parte la demanda presentada por la representacion procesal de EMPORIUM TRADERS 5000 SL, y desestimando la demanda reconvencional presentada por CONSTRUCCIONS RICARDO CRUCIS SA este ultimo, debo acordar y acuerdo:
-
-Tener por resuelto el contrato de obra suscrito entre los contendientes para la rehabilitación de la obra de la calle San Eudald.
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-Condeno al demandado Construcciones Ricardo Crucis SA al pago de 56.971,91 euros, más su interes legal desde la fecha de esta resolución.
-
- No ha lugar a efectuar ningún otro pronunciamiento de condena a ningun de los litigantes.
No hago expresa condena en costas "
La relacionada sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. María Isabel Soler Navarro.
Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada por la entidad EMPORIUM TRADERS 5000 S.L. contra la entidad CONSTRUCCIONES RICARDO CRUCIS SA y en la que condena a la misma al pago de la cantidad de 56.971,91 euros, y que desestima la demanda reconvencional por la misma formulada, se alza esta última contra la sentencia invocando una errónea valoración de la prueba.
la parte actora en su demanda reclamaba el importe de 67.023,97 euros, más 54.000 euros en concepto de penalización por demora previa solicitud de resolución del contrato de obra que vinculaba a las partes, alegando básicamente en su demanda, que tras la compra de un edificio antiguo para rehabilitarlo, encargo el proyecto a un arquitecto y se encargo la ejecución de la obra a la demandada, pactándose con la misma la ejecución llaves en mano, por el precio de 536.235,71 euros; que este precio se pacto inamovible, y que cualquier pago durante constante la obra se imputaba como pago a cuenta del precio alzado y que el pago de las facturas mensuales no implicaba su aceptación; que la entrega se pacto en 12 meses, desde el 10 de marzo de 2008, y que este término se pacto como esencial, pactándose una penalización de 500 euros por día de retraso en la entrega. Que tras abonar diversas certificaciones la actora comprobó que la obra abonada superaba con mucho a la ejecutada. Asumiendo la dirección facultativa el compromiso de fijar el exacto porcentaje de la obra ejecutada, efectuando dicha certificación en fecha y resulto que se había ejecutado un 50% y facturado un 70%. A consecuencia de ello el constructor emitió una factura de abono que anulaba la del mes de enero emitida indebidamente; que con posterioridad se pagaron otras facturas, que las obras a partir de enero no estando concluidas las obras en marzo de 2009 ni tampoco tres meses después, estando la obra prácticamente parada al reclamarle el constructor cantidades que estimaba debidas como extras de la obra. Efectuando la actora pagos directamente a los proveedores. Admitiendo la actora en su demanda que se realizaron trabajos fuera de presupuesto por importe de 25.078, 14 euros, alegando que las mismas no incidieron en la demora de la obra. Alegando asimismo que hubo partidas presupuestadas y no ejecutadas cuyo importe asciende a 42.266,37 euros, más IVA.
La parte demandada se opuso a la demanda y formuló demanda reconvencional, alegando que la actora omite cualquier referencia al anexo firmado con la constructora en diciembre de 2008 en el cual se hacía constar que las certificaciones se pagarían en siete días, habida cuenta los reiterados retrasos, así como se atendía a la retención del 5% y se acordaba expresamente que las modificaciones encargadas por la propiedad darían lugar a las correspondientes variaciones previo consenso. Que lo ejecutado definitivamente y lo proyectado difieren considerablemente; que el propio arquitecto ya señalo al justificar determinadas partidas, que se relaciona en numero de 18 en la contestación, que el precio no podía ser cerrado pues el constructor no podía prever los constantes cambios en el proyecto efectuados por la propiedad; que estos cambios determinaron la necesidad de adquirir nuevos materiales así como un desfase en la ejecución. No existiendo demora, y en cuanto al abandono de la obra, solicitando con la demanda reconvecional la condena al pago de 245.626,66 euros, por trabajos extras o bien replanteos o modificaciones al proyecto inicial.
La demandada reconvencional se opuso, alegando que lo pactado incluía la totalidad de lo presupuestado, sin que nada quedara pendiente de determinar, salvo alguna modificación que ya admite en su demanda.
Para solventar la presente controversia, y no siendo discutida por las partes, ni la existencia del encargo para la ejecución de las obras, ni que se ejecutaron las obras, si bien no todas las inicialmente acordadas, y en que la parte demandada ya ha abonado por dichas obras la cantidad de 571.660,71 euros, la cuestión controvertida quedara determinada a fijar que obras se presupuestaron, cuales de las presupuestadas se modificaron, bien eliminándolas o modificándolas por otras, cuales de las obras presupuestadas no se ejecutaron y si efectuaron extras en la obra no previstas en el presupuesto.
Sentado lo anterior, para resolver la cuestión controvertida debe traerse a colación que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1544 del Código Civil requiere, en el contrato de obra, un precio cierto, éste -dice, por ejemplo, laS. del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1983, repitiendo doctrina que viene exponiéndose desde la de 25 de Enero de 1909-, si bien constituye un factor esencial en la locatio operis ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( STS de 4 de septiembre y 23 de octubre de 1993 , y 27 de mayo de 1996). Es más , como dice laS. de 22 de diciembre de 1954 , "el texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra".
Realmente, en la mayoría de las obras de una cierta entidad, fijar el precio que el dueño de la obra debe pagar, de una forma exacta y concreta antes de su ejecución, no es lógica y no entra dentro de la normalidad de las cosas y, aun en el caso de haberse estipulado un precio, suele ocurrir, que durante la ejecución de la obra se produzca, o bien, la inejecución de determinadas partidas de la obra, por consentimiento del propietario, en cuyo caso, el precio debe rebajarse, o bien, producirse un aumento o mejora de la obra, en cuyo caso el precio debe ser aumentado, como se desprende claramente del artículo 1593 del Código Civil , siempre que haya dado su autorización el dueño de la obra, sin que sea necesaria que la misma se haga de forma escrita, bastando la verbal e incluso la tácita.
En definitiva cuando no se ha concretado a la celebración del contrato el precio de la obra, o esta aún concretado no se corresponda con lo ejecutado, bien por haberse ejecutado más obras o por no haberse ejecutado todas las presupuestadas, éste debe fijarse atendiendo a la obra realizada y en virtud de la correspondiente prueba pericial a practicar en periodo probatorio, sin que tal prueba sea vinculante para el Juez, aunque, lógicamente será esencial, sin perjuicio de su valoración con el resto de las pruebas practicadas.
Aplicándolo al caso presente y partiendo de que lo que se denuncia es el error de valoración de prueba en que se dice ha incurrido el Juzgador del primer orden jurisdiccional, su resolución pasa por llevar a cabo una nueva valoración de lo actuado en primera instancia dentro de la función revisora que corresponde a esta alzada (artículo 456.1 LEC ), poniendo de manifiesto, como punto de partida, que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del Juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas...
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