SAP Girona 343/2011, 2 de Agosto de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 343/2011 |
| Fecha | 02 Agosto 2011 |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION PRIMERA
GIRONA
APELACION CIVIL.
Rollo nº: 156/2011
Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 287/2009
Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners
SENTENCIA Nº 343/11
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Doña María Isabel Soler Navarro
MAGISTRADOS
Don Fernando Ferrero Hidalgo
Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar
En Girona, dos de agosto de dos mil once
VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 156/2011, en el que ha sido parte apelante D. Carlos Miguel, representada esta por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. DAVID GRAU ESPUÑA; y como parte apelada Dña. Patricia, representada por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO, y dirigida por el Letrado D. DAVID VELASCO BLAYA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado Primera Instancia 1 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 287/2009, seguidos a instancias de Dña. Patricia, representada por el Procurador D. SANTIAGO CAPDEVILA BROPHY y bajo la dirección del Letrado D. DAVID VELASCO BLAYA, contra D. Carlos Miguel, representado por la Procuradora Dña. CARMINA JANER MIRALLES, bajo la dirección del Letrado D. DAVID GRAU ESPUÑA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : De conformidad con la normativa aplicada y los criterios y consideraciones jurídicas establecidas, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Capdevila Brophy en nombre y representación de Dña. Patricia contra D. Carlos Miguel, a tenor de la presentación debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Patricia y D. Carlos Miguel .
Que debo acordar y acuerdo haber lugar a la adopción de las medidas siguientes (...)".
La relacionada sentencia de fecha 26/7/09, se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC. TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Núria Lefort Ruiz de Aguiar.
Se interpone recurso de apelación por DON Carlos Miguel, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farners de 26 de julio de 2010, en la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Patricia contra el apelante en los términos que se recogen en los antecedentes fácticos de esta resolución.
La sentencia acuerda la disolución por divorcio del matrimonio de los litigantes y establece las medidas derivadas del mismo, concretamente la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de los litigantes a la madre, la pensión de alimentos a favor de éstas y a cargo del padre, atribución del uso del que venía siendo domicilio familiar y pensión compensatoria a favor de la actora.
El demandado recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba y consiguiente error de derecho en relación con los informes técnicos aportados a la causa a los fines de decidir sobre la atribución de la custodia de las menores. Asimismo entiende que incurre en error en la valoración de la prueba la resolución de instancia en relación con la fijación de la pensión de alimentos en tanto parte de que la cantidad fijada como pensión de alimentos en el auto de medidas fue de 400 euros cuando fue de 300, por lo que fijándola en 400 la aumenta en un 30% sin que se haya acreditado modificación de circunstancias. Con base en idéntico motivo se impugna también la fijación de una pensión compensatoria a favor de la apelada por importe de 200 euros.
La apelada impugna el recurso.
Con posterioridad al momento en que se dictó la sentencia de instancia se han producido hechos nuevos que han sido puestos en conocimiento de esta Sala.
A la vista de los mismos se ha acordado de oficio y practicado la exploración judicial de las menores.
Régimen de guarda y comunicación y estancias de las menores con sus progenitores.
La primera de las medidas sobre las que debe pronunciarse este Tribunal se refiere al régimen y forma de ejercer la guarda sobre las hijas menores de los litigantes, Irene y Mª Victoria, que en la actualidad cuentan respectivamente con 16 y 12 años de edad. La primera cuestión que conviene aclarar es que aunque, como tiene declarado este Tribunal en múltiples sentencias (por todas la de 17/09/2010 Roj: SAP GI 912/2010) generalmente no resulta adecuado referirse a régimen de guarda y custodia y régimen de visitas por ser más correcto hacerlo "a la forma en que debe ejercerse la patria potestad", en el presente supuesto, teniendo en cuenta que los progenitores residen en localidades que distan más de mil kilómetros y el objeto de la presente resolución es determinar con cuál de ellos deben residir, esta resolución deberá determinar a cuál de los progenitores debe atribuirse la guarda de las menores que ejercerá de forma individual, de modo que, en este caso, sí resulta adecuado utilizar, aunque sea de modo excepcional, los términos guarda y custodia y régimen de visitas.
En segundo lugar conviene poner de manifiesto que, en contra de lo que parece desprenderse de los escritos de las partes, la atribución de la guarda de las menores para que sea ejercida de modo individual por uno de los progenitores no presupone la carencia en el otro de las condiciones necesarias para hacerse cargo de sus hijas, ni un juicio negativo sobre su capacidad para procurarles los cuidados y atenciones que precisan, sino simplemente que en las presentes circunstancias esa es la medida que resulta más adecuada para las menores. Esta resolución parte pues de la acreditada capacidad parental de ambos litigantes, sin que la atribución de la guarda a uno u otro pueda entenderse como un premio para éste o demérito para el otro.
Como es bien conocido, en la adopción de medidas sobre el cuidado y educación de los niños opera como principio rector el beneficio de los menores (artículo 233-8.3 Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña), razón por la que deben ser oídos siempre que tuvieran suficiente juicio. En el presente supuesto las menores han sido escuchadas, tal como se recoge en el fundamento anterior, ofreciéndoles la posibilidad de expresar su opinión, pero informándoles claramente de que la decisión debía adoptarla el Tribunal para el que no resulta vinculante la que hubieran expresado. La voluntad así expresada por las menores en la exploración será valorada como un elemento más a completar con los restantes aportados a la causa y ello a los fines de determinar, de acuerdo con el mandato legal, lo que objetivamente aparezca como más beneficioso para ellas.
En el presente supuesto la exploración realizada, así como las restantes pruebas aportadas, singularmente aquellas que se refieren a hechos acaecidos con posterioridad a la sentencia, ponen de manifiesto que, pese al tiempo transcurrido desde que las menores se trasladaron a vivir a Málaga con su madre en agosto de 2009, no han conseguido adaptarse a la nueva situación y lejos de alcanzar la estabilidad a que se refiere la sentencia de primera instancia, su situación ha ido empeorando. Así lo demuestran tanto sus resultados académicos como la cada vez más conflictiva relación entre Irene y su madre, que ha tenido su reflejo incluso en la interposición de denuncias mutuas.
Sin prejuzgar sobre cuestiones sobre las que deberá pronunciarse la jurisdicción e...
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