SAP Alicante 342/2011, 8 de Septiembre de 2011
| Ponente | LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL |
| ECLI | ES:APA:2011:2637 |
| Número de Recurso | 308/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 342/2011 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCION OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 308 (M-65) 11
PROCEDIMIENTO Calificación Concursal PCA 694/07
JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante
SENTENCIA Nº 342/11
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a ocho de septiembre del año dos mil once
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Calificación concursal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el número de Procedimiento Concursal Abreviado 694/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Juan Pedro, representado en este procedimiento por el Procurador Dª. Amanda Tormo Moratalla y dirigido por el Letrado D. José Vicente Lucerga Serrano; y como partes apeladas el Ministerio Fiscal, D. Bernabe, representado en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y dirigido por el Letrado D. Jesús Santos Cerdán, y el Administrador Concursal, D. Federico, habiendo ambos apelados presentado escrito de oposición al recurso formulado por el Sr. Juan Pedro .
Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante, en los referidos autos -Pieza sexta- tramitados con el núm. 694/07, se dictó sentencia con fecha 13 de enero de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando las pretensiones formuladas por la Admon. Concursal y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro: a) que el concurso de Promociones Kimerna S.L. es culpable.
-
que los administradores de hecho y de derecho de Promociones Kimerna S.L., Juan Pedro y Bernabe respectivamente, tienen la condición de personas afectadas por la calificación. Y debo condenar y condeno a Juan Pedro a: a) tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. B) la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores de la concursada. C) asimismo a abonar a los acreedores del concurso la totalidad de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa. Y debo condenar y condeno a Bernabe a: a) tres años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. B) la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores de la concursada. C) a abonar a los acreedores del concurso el 25% de las cantidades que no perciban en la liquidación de la masa activa. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. " .
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición, al que se le dio el trámite correspondiente. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 19 de mayo de 2011 donde fue formado el Rollo número 308/M-65/11, en el que se acordó devolver los autos para subsanación procesal y reintegrados en fecha 1 de junio de 2011, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 6 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
La Sentencia de instancia, califica de culpable el concurso de la mercantil Promociones Kimerna S.L. y condena en los términos expuestos en el antecedente fáctico de esta Sentencia, en su condición de administrador de hecho, a D. Juan Pedro, y al administrador de derecho D. Bernabe, y ello al tener acreditado que son responsables de la generación o agravación del concurso como consecuencia de, primero. haber llevado la contabilidad obligatoria de la mercantil cometiendo irregularidades contables relevantes consistentes en a) la falta de aprovisionamiento de créditos impagados por importe de 45.386,88 euros que de haberlo sido, hubieran variado el resultado, ampliándolos en sentido negativo, de los fondos propios de los ejercicios 2003 a 2007, ambos incluidos y, b) en el hecho de que en ejercicio 2007 se hayan detectado en la cuenta de socios que la deuda por importe de 108.474,48 euros se hubiera cancelado con un pago por importe de 94.241,79 euros con entrega de mercancía y un pago por caja de 14.232,69 euros sin soporte documental alguno de tales movimientos. En segundo lugar por consecuencia de la salida fraudulenta de bienes, en el caso, por razón de la trasmisión fraudulenta de la finca número NUM000 del Registro de la Propiedad número dos de los de Elche y, en tercer lugar, por razón del retraso en la solicitud del concurso que se formula el día 26 de diciembre de 2007 no obstante tener los fondos propios negativos desde el ejercicio 2003, provocando la ampliación del pasivo y, finalmente, cuando se insta el concurso, que se haya producido ya de facto la eliminación de los activos con operaciones ruinosas.
A tales conclusiones formula recurso D. Juan Pedro
Como fácilmente puede colegirse, resulta indudable para este Tribunal que las razones de culpabilidad contempladas en la Sentencia que se impugna por el Sr. Juan Pedro, responden exactamente a las circunstancias fácticas que se exponen a partir de la correcta valoración de la prueba y ello por cuanto en buena parte, ya han sido objeto de consideración por este Tribunal en su Sentencia de 21 de julio de 2011 dictada con ocasión del recurso de apelación formulado frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil -que refiere a su vez como fundamento de la concurrencia de la causa de culpabilidad del artículo 164-2-5º LC- en Incidente Concursal 609/09 de 13 de enero de 2011, y conforme a la cual nosotros ratificábamos hechos que per se son suficientes para mantener la calificación de culpabilidad a la que hace oposición el apelante y, señaladamente, los siguientes:
que el Sr. Juan Pedro ha actuado, ha gestionado y gobernado la sociedad Promociones Kimerna S.L. en calidad de administrador de hecho
que la contabilidad estaba arreglada a disimular determinadas operaciones y
que la operación de venta de un inmueble propiedad de Kimerna S.L. hecha el día 1 de agosto de 2007 por el administrador de Exclusivas Sánchez Ferrer, haciendo uso del poder concedido en enero de 2004 por Kimerna para disponer del patrimonio de ésta, autorizando expresamente la autocontración, afirmando que aquél préstamo no estaba abonado, procedió a la venta de un inmueble a favor de Exclusivas por importe de 23.000 euros de los que se decían 1000 recibidos en metálicos y otros 22.000 que quedaban retenidos por la compradora en compensación a la deuda derivada del préstamo que no era ya adeudado por haber sido previamente abonado, produciéndose por tanto sin causa y para instrumentalizar la venta a modo de dación en pago, no respondiendo en realidad la operación a pago real alguno porque no había ya causa onerosa justificativa del mismo, siendo una operación gratuita y con clara finalidad aviesa de perjudicar a la masa pasiva de Kimerna S.L., vaciando su patrimonio a favor de una mercantil administrada por quien, como afirmaremos, era administrador de hecho de aquella.
Pues bien, y partiendo de que lo anterior constituye ya afirmación judicial de este Tribunal, el recurso que se formula plantea básicamente cuatro frentes básicos, a saber, uno por cada causa de las fundamentadoras de la culpabilidad que sustenta la declaración y el efecto correspondiente respecto del apelante, Sr. Juan Pedro, y una más en relación a la consideración del mismo, como fundamento de su responsabilidad, como administrador de hecho de la mercantil concursada.
El primero de los motivos trata por tanto de rebatir, desde la consideración de la existencia de un error en la valoración de la prueba, de la concurrencia de la causa de culpabilidad a que hace referencia el artículo 164-2-1º de la Ley Concursal, relativa a la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad y que el Juzgado de instancia ha concretado, como hemos señalado en anterior fundamento jurídico, en dos hechos, a saber, a) la falta de aprovisionamiento de créditos impagados por importe de 45.386,88 euros que de haberlo sido, hubieran variado el resultado, ampliándolos...
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