SAP Barcelona 654/2011, 5 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE GRAU GASSO |
| ECLI | ES:APB:2011:7438 |
| Número de Recurso | 90/2011 |
| Procedimiento | MENORES |
| Número de Resolución | 654/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO Nº 90/2011
JUZGADO DE MENORES 4 BARCELONA
EXPEDIENTE Nº 332/2010
S E N T È N C I A Nº 654/11
Ilmos. Magistrados:
SR. JOSE GRAU GASSÓ
SR. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA
SRA. IOLANDA LOPEZ MORALES
En Barcelona, a cinco de julio del dos mil once.
VISTO, en grado de apelación delante de Tercerade esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 332/2010 del Juzgado de Menores nº 4 de Barcelona, seguido por una falta de Hurto contra el menor Rodrigo, en el cual se dictó sentencia el día 4 de abril del año en curso que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de Rodrigo
La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que debo condenar y condeno al menor Rodrigo como autor y responsable de una falta de hurto en grado de tentativa prevista y penada en el artículo 623.1 del Código Penal, a la medida de 30 horas de trabajos en beneficio de la comunidad o tres permanencias de fin de semana en su domicilio " .
La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: Resulta probado, y así se declara, que el menor Rodrigo nacido en Rumanía el 8 de diciembre de 1.993, el 3 de febrero de 2010, movido por el ánimo de enriquecimiento ilícito y puesto de común acuerdo con otra persona a la que no le afecta el presente procedimiento, sobre las 12:45 horas, en la calle Provença de Barcelona, se aproximaron a un turista japonés en tránsito por nuestro país y provistos de una carpeta con la que simulaban formar parte de una organización benéfica, consiguieron que dicho turista sacara el monedero, colocándole la acompañante de Rodrigo la referida carpeta a la altura de la cintura, consiguiendo agarrar varios billetes del interior de dicha cartera (en cuantía inferior a 400 euros), mientras el menor distraía al turista, cesando finalmente en su empeño dada la rápida intervención de los Agentes de la Policía.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Rodrigo .
Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de Lecr .,y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 4 de julio, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia. TERCERO : En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.
Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.
Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.
El recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia y vulneración del principio de presunción de inocencia y solicita que se le absuelva de la falta de hurto por la que fue condenado en primera instancia, pero antes de entrar a examinar dicho motivo de impugnación es necesario que analicemos si, como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 5/2010, la falta de hurto objeto del presente enjuiciamiento se encuentra prescrita, en cuyo caso sería innecesario hacer ningún pronunciamiento sobre el motivo de impugnación invocado por el recurrente.
En este sentido, es necesario recordar que jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (por todas, la STS nº 224/2002, de fecha 12 de febrero ) ha venido entendiendo que la prescripción tiene naturaleza sustantiva y que puede ser apreciada de oficio en cualquier instancia de la causa, en cuanto se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan. Por otra parte, una vez que se atribuye a la prescripción una naturaleza sustantiva, es patente que, en virtud de lo dispuesto en el art. 2.2 del Código Penal, debe aplicarse con carácter retroactivo cuando es más favorable el reo. De hecho, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1187/2011, de fecha 27 de diciembre, da por supuesto que la prescripción puede y debe aplicarse retroactivamente cuando es mas favorable al reo, llegando a interpretar el nuevo art. 132 del Código Penal a un supuesto en el que se había formulado querella en fecha 12 de julio del año 2004 sin que fuera admitida a trámite (por la Audiencia Provincial) hasta el 10 de mayo del año 2006, es decir, a hechos ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010.
Una vez aceptado que cabe aplicar retroactivamente el art. 132 del Código Penal que entró en vigor como consecuencia de la LO 5/2010, es necesario recordar que existe una jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Constitucional (por todas, la STC 97/2010, de fecha 15 de noviembre ) que ha dicho que la jurisdicción constitucional no puede eludir " la apreciación de la lesión de los derechos fundamentales en juego en aquellos casos en los que la interpretación de la norma reguladora del instituto de la prescripción,...
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