SAP Murcia 172/2011, 6 de Junio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 172/2011 |
| Fecha | 06 Junio 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00172/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 457/10
DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 117/09
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN JAVIER
SENTENCIA NUM. 172/11
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Fernando Fernández Espinar López
D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 6 de junio de 2011.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Divorcio Contencioso nº 117/09 -Rollo nº 457/10 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Crescencia, representado por el/la Procurador/a D. Fernando Espinosa Gahete y dirigido por el Letrado Dª Paloma Bas Bernal, y como demandado D. Íñigo, representado por el/la Procurador/a Dª Soledad Para Conesa y dirigido por el Letrado Dª Inmaculada Macho Zambrano. En esta alzada actúan como apelantes y apelados Dª Crescencia y D. Íñigo y como apelado exclusivamente el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 117/09, se dictó sentencia con fecha 24 de junio de 2009, aclarada por auto de fecha 17 de julio de 2009 cuyo fallo consta en las actuaciones.
Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Crescencia y D. Íñigo que, una vez admitidos a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la contraparte y al Ministerio Fiscal emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso, presentándose escrito de oposición por ambas partes al recurso interpuesto por la contraria. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 457/10. Solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, así fue acordado y practicada la misma en los términos que constan en las actuaciones, se convocó a las partes a la celebración de vista el día 31 de mayo de 2011, celebrándose la misma en los términos que constan en las actuaciones y con intervención de ambas partes y el Ministerio Fiscal, quedando a continuación los autos vistos para dictar sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Por ambas partes se interponen sendos recursos de apelación en la que se discuten, de acuerdo con los intereses de cada uno, todos los pronunciamientos sobre las medidas definitivas derivadas del divorcio del matrimonio contenidos en la sentencia apelada así como en el auto aclaratorio posterior de fecha 17 de julio de 2009. Por ello, y a efectos sistemáticos, se considera más adecuado el examen individualizado de cada una de las medidas y dentro de la misma se resolverá sobre cada una de las impugnaciones realizadas por las partes. No obstante es preciso señalar que habrá que atender a la situación existente a la fecha de la sentencia y la interposición del recurso de apelación y no a la situación actual, si esta se hubiera modificado, sin perjuicio del posible ejercicio de acciones de modificación de medidas si realmente se hubiera dado un cambio en las circunstancias que así lo posibilitasen.
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- Guarda y custodia de las menores .- Este punto es impugnado por el Sr. Íñigo en su recurso de apelación, considerando que debe de haberse adoptado la solución de una guarda y custodia compartida de ambos cónyuges en los términos solicitados en su contestación a la demanda, sin que sea justificación de su no adopción la existencia de un proceso penal por violencia de género, dado que debería de haberse esperado a la terminación de dicho proceso para resolver sobre este extremo.
Con relación a este extremo no puede menos que confirmarse la resolución de instancia, tanto por no ser posible su adopción desde un punto de vista legal como por el propio interés de los menores. La sentencia apelada funda su reestimación en varias causas, pues hace referencia tanto a la existencia de un proceso de violencia de género como a la imposibilidad de adoptarlo dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores así como por la oposición del Fiscal a dicha medida. Y tal solución es correcta. La custodia compartida se comenzó a utilizar por los tribunales sin amparo legal especifico y actualmente está reconocida y regulada en el artículo 92 del Código Civil . Para su adopción es preciso que lo acuerden los padres, bien en convenio o en la vista ante el juez (artículo 92.5 ), y todo caso es preciso el informe favorable del Ministerio Fiscal a dicha medida cuando no medie acuerdo entre las partes (artículo 92.8 ). Además existe una prohibición expresa de adoptarse dicho régimen cuando penda un proceso penal por violencia de género o existan sospechas de violencia doméstica derivada de las alegaciones realizadas por las partes (artículo 92.7 ). Desde esta perspectiva legal es evidente que, a la fecha de la sentencia no se daban ninguna de las circunstancias en virtud de las cuales se permite la adopción de este régimen de guarda y custodia compartida pretendido por el Sr. Íñigo . Dejando a un lado la existencia del proceso penal por violencia de género, actualmente terminado por una sentencia absolutoria de dicho delito y condenatoria por una falta sin adopción de medidas cautelares, lo cierto es que a la fecha de la sentencia, dicho proceso todavía estaba pendiente y de ahí la corrección del argumento empleado en la sentencia apelada. Pero aunque no se considerase dicho motivo, lo cierto es que existía oposición tanto de la Sra. Crescencia como del propio Ministerio Fiscal a la adopción de la custodia compartida, por lo que era imposible legalmente la adopción de dicho acuerdo, al igual que también lo es en el momento presente en el que siguen dándose las mismas oposiciones a este régimen de custodia compartida.
Pero es mas, si se atiende al interés de los menores no cabe duda alguna a esta Sala que tampoco debe de adoptarse un régimen de custodia compartida que no se olvide sí se adopta no es por comodidad o interés de los padres sino en atención a un beneficio directo para los menores, que en ningún caso pueden verse perjudicados por el régimen acordado. Para fijarse una custodia compartida es preciso que los progenitores tengan una actitud abierta y razonable en sus relaciones personales, alejada de todo tipo de rencillas o denuncias que tienden necesariamente a enturbiar las relaciones personales que son más intensas como consecuencia de la guarda compartida y que por ello deben ser lo más flexible que sea posible. En el presente caso existe una serie de denuncias cruzadas entre ambas partes, tal como se deriva de la documental aportada por ambas partes, tanto por impago de pensiones como por incumplimiento del régimen de visitas que genera una amplia litigiosidad entre las partes y demuestra una situación constante de conflicto incompatible con toda guarda compartida. Por otro lado cada uno de los progenitores reside en una localidad diferente, por motivos laborales, lo que implica que la guarda afectaría a los menores dado que tendrían que desplazarse de domicilio y localidad con los consiguientes perjuicios para los menores en relación a su escolarización y relaciones con sus amigos y parientes, hecho que por sí sólo hace aconsejable la denegación de la guarda compartida solicitada. Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación interpuesto por el Sr. Íñigo .
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- Uso del domicilio familiar .- La asignación en la sentencia apelada del domicilio familiar al cónyuge custodio de los menores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 96 del Código Civil es impugnada por el Sr. Íñigo . Alega el mismo que no se ha valorado que la esposa es propietaria de otros bienes inmuebles en los que puede residir así como la situación de necesidad del propio apelante que se ve obligado a residir en la Academia General del Aire y en el domicilio de su actual pareja cuando tiene que cumplir el régimen de visitas de las hijas, considerando que no se puede caer en un automatismo en la asignación del uso sino que se tiene que atender a las necesidades reales de los cónyuges y sus posibilidades de ocupar una vivienda.
De nuevo este motivo debe ser desestimado y confirmada la sentencia apelada en este extremo. En efecto el artículo 96 del Código Civil es muy claro al atribuir al progenitor al que se...
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