SAP Vizcaya 234/2011, 19 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA |
| ECLI | ES:APBI:2011:571 |
| Número de Recurso | 568/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 234/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 3ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016664 Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.01.2-09/003254
A.p.ordinario L2 568/10
O.Judicial Origen: DURANGO-3
Autos de Pro.ordinario L2 517/09
SENTENCIA Nº 234
ILMAS. SRAS.
Dña. Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a diecinueve de mayo de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 517/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Durango y seguidos entre partes: como apelante DECONOR SL, dirigido por el Letrado Sr. Ignacio Andrés Betegon y representado por el Procurador Sr. Pedro Carnicero Santiago y como apelado FONDEYUR SL, dirigido por el Letrado Sr. Javier Sainz de Aja Muro y representado por la Procuradora Sra. Concepcion Imaz Nuere.
Se aceptan y dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, en cuanto se relacionan con la misma.
La referida Sentencia de instancia, de fecha 31 de julio de 2010 es del tenor literal siguiente: " FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora Elena Astigarraga en nombre y representación de DECONOR S.A. contra FONDEYUR S.L,
CONDENO a FONDEYUR S.L. a abonar a DECONOR S.A. la suma de 9.609,3 euros, más intereses ordinarios del Código Civil desde la intimación judicial hasta el completo pago.
Cada parte abonará las COSTAS causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del demandante se interpuso en tiempo y en forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y dados los oportunos traslados, fueron emplazadas las partes para ante este Tribunal con subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores ; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 568/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.
No habiéndose solicitado prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señáló para votación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de mayo de 2011.
En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.
La parte apelante alega errónea valoración de la prueba ya que Deconor siempre ha reconocido la existencia de los defectos de canto y dureza de la solera, y se mostró dispuesta a su reparación, naturalmente por el procedimiento menos gravoso para sí, consistente en la demolición de la solera, si bien tal ofrecimiento no fue atendido siendo la demandada la que no permitió la reparación, impidiendo el acceso y adecuación de la solera a los términos del presupuesto, estimando a la hoy apelante poco cualificada, tal y como resulta de los documento núms. 26 y 30 de la demanda, y no siendo hasta contestar al a demanda cuando se alega que no se permitió la reparación porque no se presentó aval para garantizar la eventual irrogación de daños en las obras de reparación, hecho éste que acoge la sentencia en base a la declaración de la demandada y de la dirección facultativa y que la parte recurrente no comparte, ya que carece de todo prueba documental que lo apoye.
Tampoco se comparte tal criterio de condicionar la reparación, por considerar que el riesgo que la demandada pretendía se garantizase se creó por la misma al disponer de la obra antes de su finalización y recepción, debiendo la actora soportar la presencia de maquinaria pesada en la solera industrial y el comienzo de actividad .
Se alega así mismo error en la valoración de la prueba e interpretación del derecho sobre la falta de funcionalidad de la solera como incumplimiento contractual del actor.
En este extremo se aduce el informe del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo, Torroja que estima que la solera es apta para el uso para el que se tiene destinado, aunque no se ajuste a las características de canto y solera presupuestadas, alegando que la propia dirección facultativa (doc. nº 25 de la demanda ) en escrito de 8/03/08, reconoce que la solera es apta al destino que según le informó la demandada, es soportar un peso máximo aproximado de 1.000 Kg/m cuadrado, por lo que procede a realizar el certificado de fin de obra, y este peso de soporte, es ampliado por del Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo, Torroja, siendo así que ni en el presupuesto (documento nº 3 de la demanda) ni en ningún otro documento, se hace constar la resistencia que tenga que tener la solera, ni su eventual destino como solera ligera, semi-pesada o pesada, sino que se limita a identificar el canto de 20 cm y el tipo de hormigón HA-25 que debían utilizarse.
Considera que la sentencia llega a la conclusión de que al no ajustarse la solera a las características del presupuesto, solera de HA-25 y de 20 cm de espesor aceptable, ya no es apta para su uso industrial, y ello es confundir, dos cuestiones distintas, por un lado los informes de Labein, Saitek, afirman que la solera no es aceptable atendiendo a lo presupuestado, pero por otro lado como ya se ha dicho, la solera es admitida por la Dirección facultativa para soportar el peso antedicho y el Instituto de Ciencias de la Construcción Eduardo, Torroja, lo amplia a 5.000 kg/m cuadrado, sin que se pueda admitir la alegaciones del Sr. Everardo de que tal peso de 1000 kg/mts. cuadrados lo era para soportar provisionalmente lo que carece de toda prueba documental que respalde tal argumento.
En cuanto a calificar el incumplimiento de la actora como de grave, de lo que discrepa la recurrente, a la vista de lo expuesto y los defectos adolecidos no le afectan a su idoneidad ni afectan a la satisfacción económica y/ o funcional que la solera presta a la demandada, y a diferencia de canto y dureza previstas inicialmente, no se producen otros perjuicios, de hecho se ha dispuesto de la solera con normalidad por lo que no procede una reclamación de responsabilidad, y no supone tales hechos un incumplimiento contractual desde el momento en que Fondeyur, impide la reparación a la actora, y los daños a los que se refiere la demandada que justificarían la reclamación del aval, son los del documento nº 15 de la demanda, informe Don. Everardo, de 31/10/08, cuatro meses antes de la finalización y recepción de las obras. Se alega error en la valoración de la prueba y aplicación del derecho relativa a la intervención Don. Everardo, y ello por ser hecho probado que el citado acudió a la obra el día que se iba a ejecutar la solera, y verter el hormigón, comprobó las mediciones mostradas por el jefe de obra, y concluyendo que eran correctas se marchó y de ahí su responsabilidad como dirección de obra y de ejecución de la misma, lo que sumado a las irregularidades de su intervención, ponen en tela de juicio, opina la apelante, su intervención como testigoperito en el procedimiento.
Como cuarto motivo se alega error en la aplicación del derecho -"Exceptio nonrite adimpleti contractus"-.
Como quinto motivo error en la valoración de la partida 03.01, ya que la sentencia afirma que la opinión dada por Don. Everardo es la única técnica y especializada que se ha emitido en el juicio, de lo que discrepa la recurrente y tras las valoraciones que expone en su escrito señala que la verdadera diferencia entre las valoraciones de las contrapartes radica en que la del demandante conforme al presupuesto, suma al precio ponderado del suministro de hormigón el resto de conceptos incluidos en la partida 03.01, los cuales han sido ejecutados, sin embargo la demandada, solo atiende al presupuesto de ejecución material del suministro de hormigón, ésto es el precio que ha de pagar el constructor a su proveedor, olvidando el resto de los conceptos de la partida 03.01, y la previsión del beneficio empresarial. Siendo ello así que la sentencia estima correcta la valoración emitida por el Sr. Everardo y del que discrepa la apelante .
En el motivo sexto se alega falta de congruencia ya que la sentencia al precio que considera oportuno aplicar el descuento de 0,84 euros el cual no ha sido opuesto como excepción por la contraparte, lo que supone que da más de lo que se pide y como séptimo motivo se alega error en a la aplicación del derecho, y falta de congruencia, ya que en demanda se reclama la parte del precio de la partida 03.01(solera) pendiente de abono y el importe de la sexta certificación, e intereses moratorios y la sentencia en base a las conclusiones del Sr. Everardo en cuanto a la reclamación del precio de la partida 03.01, no solo no la estima sino que en base a las cantidades que la demandada ha abonado, y el valor que le ha asignado a dicha partida, concluye con saldo favorable resultando deudora la actora, y compensa dicha deuda con la reclamación que si estima el exceso a concepto distinto reclamado como es la sexta certificación, y en cuanto a ésta procede a cuantificar la misma el órgano de instancia por sus propios medios, se compensa los créditos sin que se haya articulado una reconvención.
Comenzaremos recordando que en este supuesto el contrato suscrito entre partes es el llamado de ejecución que obra que, conforme a lo explicitado en el articulo 1544 del C.c "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por un precio cierto"...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba