SAP Jaén 86/2011, 31 de Mayo de 2011
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2011:466 |
| Número de Recurso | 54/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 86/2011 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Segunda
J A E N
JUZGADO DE LO PENAL
NUMERO TRES DE JAEN
P.A. NÚMERO 6/2010
ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 54/2011
Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente
SENTENCIA Número 86
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. José Antonio Córdoba García
Magistrados:
D. Rafael Morales Ortega
D. Mª Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, treinta y uno de mayo de dos mil once.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 6/2010, por el delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Martos, siendo acusado Mario cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sr. Méndez Vílchez y defendido por el Letrado Sr. Herrera Moreno, siendo apelante el acusado, parte apelada el Ministerio Fiscal, y Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª Fernanda García Pérez.
Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 6/2010 se dictó, en fecha 22 de marzo de 2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "ÚNICO.-Así se declara probado que el acusado, es propietario de una subparcela nº NUM000 con una superficie aproximada de 306,09 m2, polígono NUM001 parcela NUM002, sita en el Paraje Llanos de Ballesteros la Dehesa, junto a la Ermita de San Isidro, término municipal de Jamilena, donde construyó una en el mes de noviembre de 2005 una caseta de bloques de hormigón destinada a guardar los aperos de labranza, careciendo de licencia urbanística y construida según la NNSS de Jamilena vigentes en el momento de la construcción, en suelo no urbanizable de espacio forestal de interés recreativo y conforme al Plan Especial de Protección del Medio físico y Catálogo de Espacios y Bienes Protegidos de la Provincia de Jaén como suelo no urbanizable especialmente protegido por espacio forestal de interés recreativo. Dichos actos de construcción fueron detectados por la Policía Local de Jamilena habiéndose dictado en fecha 29/11/05 un Decreto de la Alcaldía por el que se acordaba la paralización de las obras que le fue notificado al acusado en fecha 30/11/2005, dando cumplimiento a dicha paralización. La citada construcción no es susceptible de legalización conforme a las normas urbanísticas de PGOU de Jamilena vigente".
Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Debo condenar y condeno a Mario como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo, e INHABILITACIÓN DE LA PROFESION DE PROMOTOR O CONSTRUCTOR DURANTE UN AÑO, y MULTA DE 12 MESES A RAZÓN DE DOS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con expresa imposición de las costas al acusado.
Debo denegar y deniego la petición de demolición de la construcción realizada por el acusado e instada por el Ministerio Fiscal, por los motivos recogidos en la presente resolución ".
Contra la misma Sentencia por Mario, formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.
Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.
Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia que condena a Mario por un delito contra la ordenación del territorio a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para la profesión de la promotor o constructor durante un año y multa de doce meses con una cuota diaria de dos euros, se interpone por su representación recurso de apelación, basado en la falta de entidad de la construcción realizada, al tratarse de una caseta de hormigón de 1,50 por 1,50 metros, para considerarla edificación, susceptible de encardinarse en el tipo penal, y en la falta de concurrencia de los requisitos exigidos de realizarse en suelo no urbanizable y no ser legalizable, al mantener que el uso dado a la misma (guardar aperos de huerta y uso lúdico para la romería de San Isidro) es compatible con su clasificación como suelo no urbanizable y, por tanto, susceptible de legalización, debiendo apreciarse finalmente el error de prohibición al desconocer el acusado tanto el carácter del suelo como que la construcción fuese ilegal, por lo que solicita ser absuelto del referido delito, al constituir únicamente una infracción administrativa por no haberse solicitado licencia urbanística.
En primer lugar, en relación con la construcción realizada y su entidad en orden a considerar si debe incluirse en el ámbito de protección del Derecho Penal o debe considerarse una mera infracción administrativa, hay que partir de que el tipo penal por el que ha sido condenado el recurrente es el previsto en el art. 319.1 CP, que castiga cualquier "construcción", no edificación como se hace en el nº 2 del art. 319 CP, concepto aquel más amplio, que engloba la ejecución de toda obra de albañilería que modifique la naturaleza de un terreno, tratándose de obras a las que se añaden elementos físicos permanentes, no solo las obras de arquitectura o ingeniería por tanto, sino también toda clase de infraestructuras como viaductos, túneles, puentes, etc., o como de forma más genérica la define la STS de 29-11-06, cuando se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada. Por tanto, la caseta de bloques de hormigón de dimensiones de 1,50 por 1,50 metros realizada por el acusado no ofrece duda alguna su inclusión dentro de dicho concepto de construcción.
En cuanto a la reducción de la intervención del Derecho Penal que se postula por el recurrente, cabe poner de manifiesto, como resalta la citada STS de 29-11-06, que "reducir la intervención del derecho penal, como última "ratio", al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de...
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