SAP Madrid 146/2011, 29 de Abril de 2011
| Ponente | ANGEL GALGO PECO |
| ECLI | ES:APM:2011:5828 |
| Número de Recurso | 279/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 146/2011 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00146/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
Rollo de apelación nº 279/2010
Materia: Publicidad. Competencia desleal
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 239/2009
Apelante: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador/a: D. Manuel Lanchares Perlado
Letrado/a: D. Juan Montero Rodil
Apelante/apelado: VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador/a: D. Alberto Hidalgo Martínez
Letrado/a: Dª María Araceli González Gómez de Aranda
SENTENCIA Nº 146/11
En Madrid, a 29 de abril de 2011.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 279/2010, los autos del procedimiento nº 239/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid, sobre competencia desleal.
Las partes han actuado bajo la representación procesal y con la asistencia letrada de los profesionales que aparecen identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, solicitaba que se dictase sentencia por la que: "1. Se declare que la conducta llevada a cabo por VODAFONE ESPAÑA, S.A. descrita en el cuerpo de la demanda es constitutiva de publicidad ilícita y competencia desleal. 2. Se condene a VODAFONE ESPAÑA S.A. a: a) Estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) Cesar de forma inmediata en la difusión de la Campaña publicitaria que se describe en el presente escrito, relativa al producto "VODAFONE EN TU CASA TARIFA PLANA", en todos los soportes publicitarios -incluyendo entre otros, televisión, prensa, radio, Internet, vallas publicitarias y folletos impresos- y a abstenerse de difundir la referida Campaña en el futuro; c) Retirar del tráfico económico y establecimientos de comercio el material promocional y publicitario relativo a la Campaña, en su presentación y redacción actual; d) Proceder a la publicación de la sentencia estimatoria que sea dictada en el presente procedimiento judicial, mediante anuncios en dos diarios de difusión nacional, en la forma que el Juzgado determine; y e) Abonar las costas del presente procedimiento.".
Seguido el juicio por sus trámites, tras celebrarse la preceptiva audiencia previa, el Juzgado dictó sentencia, con fecha 15 de febrero de 2010, cuyo fallo es el siguiente: "Con desestimación de la demanda promovida por Telefónica España, S.A.U., representado por el procurador Sr. Lanchares Perlado y asistido por el letrado Sr. Montero Rodil contra Vodafone España, S.A., representado por el procurador Sr. Hidalgo Martínez y asistido por el letrado Sra. González Gómez de Aranda, declaro no haber lugar a las declaraciones interesadas por la representación de la actora, absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en la presente litis.".
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. se interpuso recurso de apelación, que, tramitado en legal forma, con oposición de la parte contraria, dio lugar al presente rollo.
La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de marzo de 2011.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.
La presente litis trae causa de la demanda presentada en su día por TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U. en ejercicio de acciones de publicidad ilícita y competencia desleal, con fundamento en la campaña publicitaria desplegada por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en diversos medios desde finales del mes de mayo de 2009, en la que se ofertaba con carácter gratuito el "teléfono fijo" al contratar una tarifa plana de teléfono móvil (en adelante, "la campaña"). En primera instancia se dictó sentencia desestimando íntegramente las pretensiones deducidas contra VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.. Contra dicha resolución se alza en apelación la actora, quien articula su recurso en dos motivos: (i) el primero se endereza a combatir la apreciación del sentenciador de primera instancia de que la campaña no constituye publicidad engañosa ni acto de engaño a la luz de la normativa sectorial invocada en la demanda; (ii) en el segundo motivo se aduce que la resolución recurrida infringe el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siguiendo un criterio sistemático, examinaremos los motivos impugnatorios en el orden inverso al que se exponen en el escrito de recurso.
Entiende la apelante que la sentencia recurrida no satisface las exigencias de motivación y exhaustividad que impone el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por una doble razón: porque no se aborda suficientemente el punto relativo al carácter gratuito del producto que se oferta en la campaña, y porque, sin expresarse los motivos, se prescinde en el examen del caso de la prueba pericial de esta parte.
Recordemos los elementos delimitadores de la infracción denunciada, según ha sido caracterizada por la doctrina jurisprudencial, valiéndonos para ello de las recientes sentencias de nuestro más Alto Tribunal de 5 de noviembre y 31 de diciembre de 2010, que resumen aquella en los siguientes términos: "Si la motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril
; 60/2008, de 26 de mayo ), se produce infracción cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, y también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico. La exteriorización de las razones en las que se basa la decisión judicial, además de coherente, ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes. El juicio de suficiencia hay que realizarlo ( SSTC, entre otras, 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no solo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que estén presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estándolo, constan en el proceso ( STS 9 de marzo de 2010, RC
n.º 2460/2005 )". Ateniéndonos a los parámetros expuestos, entendemos que, aun cuando es cierto que la cuestión atinente a la gratuidad del producto ofertado se resuelve de forma un tanto parca, ninguna tacha cabe hacer a la resolución impugnada por falta de motivación de la respuesta dada en este punto. En efecto, en la meritada resolución se expone con claridad la razón por la que el juzgador rechaza las tesis de la parte aquí recurrente, sin que resulte de recibo, a la luz de la doctrina expuesta, construir la crítica sobre la falta de respuesta explícita a cada uno de los particulares extremos sobre los que la parte construye el alegato.
Tampoco asiste la razón a la recurrente en la segunda de las quejas que se articulan bajo la rúbrica del motivo impugnatorio en examen. De la lectura de la sentencia se desprende que los aspectos del dictamen pericial en cuestión destacados en la demanda (apartado quinto de los "Hechos", bajo la rúbrica "Sobre el carácter engañoso de la campaña") son objeto de consideración expresa, e incluso asumidos, en la citada resolución, sin perjuicio de que puedan diferir la relevancia que se les atribuye, la valoración que de ellos se hace o las conclusiones que a partir de los mismos se alcanza por parte del juzgador a efectos de resolver en derecho la controversia suscitada. En tales condiciones la falta de expresa cita del dictamen pericial carece de la trascendencia que se le quiere dar por la parte.
El adecuado examen de las cuestiones suscitadas por la parte apelante en el primero de los motivos de impugnación exige identificar convenientemente el marco normativo en el que el mismo ha de producirse.
Cabe observar, en primer lugar, que el reproche de ilicitud que constituye el fundamento de las pretensiones de la parte actora y aquí apelante se basa tanto en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (en lo sucesivo, "LGP"), al calificar la publicidad integrada en la campaña como ilícita, de conformidad con lo establecido en los artículos 3 y 4 de dicho cuerpo normativo, como en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo, "LCD"), sosteniendo que dicha publicidad ha de ser tachada de desleal por aplicación de su artículo 7 (las referencias a cualquiera de estos dos cuerpos legales en las presentes líneas han de entenderse hechas, salvo indicación expresa en otro sentido, a la redacción que tenían con anterioridad a la reforma operada en ambos por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, por ser aquella la que resulta de aplicación al caso por razones de vigencia temporal). En el escrito iniciador del proceso se sostenía que la actuación de la demandada...
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La letra pequeña de la publicidad ante el derecho de la competencia desleal
...de móvil, lo que le llevó a interponer una demanda contra Vodafone por competencia desleal. Esta fue resuelta por la SAP de Madrid (Sección 28.ª), de 29 de abril de 2011 5 , donde se destacó que se trataba de un supuesto de publicidad engañosa, pues la forma de informar no era la adecuada, ......