SAP Vizcaya 103/2011, 18 de Febrero de 2011
| Ponente | MARIA LOURDES ARRANZ FREIJO |
| ECLI | ES:APBI:2011:1539 |
| Número de Recurso | 765/2010 |
| Procedimiento | RECURSO APELACIóN PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 |
| Número de Resolución | 103/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-06/020641
A.p.ordinario L2 765/10
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 10 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 608/06
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Recurrente: Raúl y Tania
Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO y GABRIEL MARCOS RICO
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: JAVIER ORTEGA AZPITARTE
SENTENCIA Nº 103/11
ILMOS/AS. SRES/AS.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO, a dieciocho de febrero de dos mil once
Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 608/06, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Raúl y Tania representados por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigidos por el Letrado Sr. Metola Rodríguez y como apelada que se opone al recurso BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. representada por el Procurador Sr. Ortega Azpitarte y dirigida por el Letrado Sr. Fuentes. Como apelada declarada en primera instancia en situación procesal de rebeldía MUNDI NA TRAVEL, S.L. . SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 10 de junio de 2010 es de tenor literal siguiente:
FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Marcos Rico en nombre y representación de D. Raúl y Dª Tania contra MUNDI NA TRAVEL, S.L. y BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en el presente juicio.
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 765/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO .
La sentencia de instancia estima acreditado que en el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, objeto de autos, al que resultan de aplicación los arts.2 y 8 a 12 de la Ley 42/98 de 15 de Diciembre, de Aprovechamiento por Turno de Bienes Inmuebles de Uso Turistico, se ha incumplido su contenido mínimo, y también el deber de información, pues no se hizo entrega a los demandantes de la información establecida en el art. 8.8 ; tampoco consta que se les entregara el inventario a que hace referencia el art. 8.4, omitiéndose el texto de los arts. 10, 11, y 12 que deben formar parte del contrato, no constando tampoco que se pusiera en su conocimiento, la indicación de los días y horas de la semana, o turno objeto del contrato.
Se estima asi mismo probado que se ha incumplido la prohibición de hacer pagos antes de que transcurran determinados plazos, que se establecen en el art. 11 Ley 42/98 .
Sin embargo, no acoge la pretensión de declaración de nulidad del referido contrato, pretensión que se articulaba con carácter principal, al entender que el incumplimiento de los preceptos señalados, y según el art. 19 de la LDAT, solo podía dar lugar a la facultad de desistir del contrato, en los diez días siguientes a su suscripción; a resolverlo en el plazo de tres meses, o a solicitar la nulidad conforme a lo establecido en el art. 1300 del C.c, para el caso de que se hubiese faltado a la verdad en la información suministrada, sin que ninguna de esas acciones pudiera estimarse al haber transcurrido el plazo de ejercicio de todas ellas.
Finalmente se estima que la desestimación de la acción de nulidad del contrato principal, contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, determina la desestimación de las acciones ejercitadas frente al contrato accesorio de préstamo, suscrito con la entidad demandada BBVA.
Frente a dicha resolución se alzan los actores, y en el primer motivo de recurso denuncian la existencia de error en la aplicación del derecho, pues si bien la sentencia de instancia considera probada una infracción del derecho de información, y del derecho a desistir libremente, desestima la acción de nulidad, cuando toda la normativa reguladora de proteccion del consumidor, y la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, ha establecido la procedencia de declarar la nulida radical, en supuestos como el de autos, cuyas acciones no caducan nunca, citando al efecto la sentencia dictada por la sección 5ª de esta Audiencia de 20 de Julio de 2009, y la jurisprudencia del TJCE ( St. 17 de Diciembre de 2009 ) sobre el derecho a la información, y derecho al libre desistimiento, como cuestiones de orden Público.
Se añade que si no ha informado al adquirente de los plazos para el ejercicio de las acciones, dificilmente podrá afirmarse que dicho plazo habría transcurrido, reiterándose además el criterio uniforme de las Audiencias que establece que la acción de nulidad no está sujeta a plazo de caducidad.
En el siguiente apartado de recurso, se reitera la alegación de nulidad del contrato por indeterminación de su objeto. Seguidamente se sostiene la infracción de lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley APT, al entender que tal preceto resultaba de aplicación, pues en contra de lo que se concluye en la senetencia de instancia, la codemandada Mundi Travel no efectuó su adaptación en los términos previstos en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 42/1998 .
Se denuncia, también la incongruencia omisiva de la sentencia, al no pronunciarse sobre la acción subsidiaria de resolución, por incumplimiento del pacto de reventa.
En cuanto al contrato de préstamo suscrito con la codemandada BBVA, se afirma su vinculación con el de aprovechamiento, por lo que ha de seguir su misma suerte por así disponerlo el art. 12 APT, asi como el 15 de la Ley Crédito al consumo.
Finalmente se impugna el pronunciamiento sobre costas.
Analizaremos en primer lugar los términos del recurso referidos al contrato de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, y antes de analizar su fondo, deberemos rechazar la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia, puesto de los términos en los que la sentencia de instancia resuelve el litigio, se desprende que la acción de resolución, con independencia de la causa que la sustente, es desestimada por haberse ejercitado fuera de plazo.
El resto de los motivos del recurso articulado, se reducen en sintésis a mantener que el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, es un contrato nulo, tanto por las infracciones que en su contenido aprecia la sentencia de instancia, como por carecer de objeto, y...
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