SAP A Coruña 40/2011, 10 de Febrero de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 40/2011 |
| Fecha | 10 Febrero 2011 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00040/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 91/2010
Proc. Origen: 619/2010
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ferrol
Deliberación el día: 25 de enero de 2011
S E N T E N C I A
Nº 40/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente
D. DAMASO BRAÑAS SANTAMARIA
Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ
En A Coruña, a diez de febrero de dos mil once.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 619/08, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandantes-apelados, D. Luciano, D. Severino, D. Juan Pablo y D. Celestino ; y, como demandados-apelantes, D. Heraclio y Dña. Hortensia . Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 1 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ferrol, cuya parte dispositiva dice como sigue:
"-FALLO: Estimando la demanda presentada por la procuradora Sra. Rodríguez Senra en nombre y representación de Dº Luciano, Dº Severino, Dª Juan Pablo y Dª Celestino, frente a Dª Heraclio y Dª Hortensia :
a) Se declara la existencia de una serventía que, partiendo del camino público del Castro a los Carballás, comunica con el camino público conocido como Camino de la Loira a los Carballás y que se destaca en los planos del perito agrícola Sr. Simón, acompañado como doc. Nª 7, como "camino serventio-itinerario original del camino" con un ancho variable a lo largo de su recorrido, en torno a los metros y medio y con una longitud aproximada a los doscientos metros.
b) Se declara que los demandados vienen obligados a reconocer y consentir el derecho de los actores y demás usuarios al discurso de a pie, con ganados, tractores y demás maquinaria agrícola por el referido camino de serventio y a reponer el mismo a su estado original, cuyo tramo inicial discurría entre las parcelas catastrales nums. NUM000 y NUM001, realizando las obras necesarias para que su discurso coincida con el trazado primitivo que se destaca en los planos del técnico Don. Simón, acompañados como documento núm. 7, incluyendo en dichas obras la colocación de los dos tubos de hormigón y el metálico en la cuneta del camino público que sigue del Castro a los Carballás a la altura del entronque con la serventía por el trazado primitivo, que refieren los informes del perito Don. Simón, así como el allanado y compactado con zahorra del tramo inicial de tal serventía.
c) Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".
Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recursos de apelación por la representación procesal de la entidad demandada. Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la demandante presentó escrito de oposición al recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 385/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado 7 de septiembre de 2010.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; salvo el plazo para dictar sentencia debido a los múltiples asuntos pendientes, algunos de carácter preferente.
Los argumentos que con reiteración se exponen en el recurso frente al acogimiento de la declaración de que la existencia de una serventía se refieren, en síntesis, a: a) Que los demandantes no habrían acreditado ser dueños de las fincas A) y D) que se describen en el hecho primero de la demanda, y ello en razón a su falta de identificación por la comparación de la documental aportada con el terreno; que el catastro de 2001 contendría errores, en lo que se refiere a que las fincas que aparecen catastradas como dos parcelas documentalmente son una (las NUM000 y NUM002 ), y que la finca NUM003 no colindaría por ningún viento con el pretendido camino de serventía; b) Que la propiedad que es objeto de litigio no podría ser nunca serventía porque las serventías en el agro gallego tendrían su origen inmemorial, y también por costumbre y origen, y que en el presente caso no lo tendría, por razón de que en el Castro Histórico del año 1950 no existiría y que no resulta del título de propiedad de los demandados; y que no se habría alegado que las fincas formen ni hayan formado parte de agro, agra o vilar, ni habría indicios de que así hubiera sido;
c) Que las fincas aludidas en el hecho primero de la demanda se encontrarían definidas y deslindadas por todos sus vientos por marcos y mojones; y a la existencia de un marco en el supuesto camino de serventía perteneciente a la finca catastral NUM004 ; d) Que habría de descartarse que concurra el supuesto previsto en el artículo 78.3º y 78.4º de la Ley de Derecho Civil de Galicia, con referencia a que el camino referido no figure como colindante en la finca nº NUM003, y que la NUM005 colinde con camino; e) Que las parcelas catastrales NUM000 y NUM001, documental y jurídicamente, sería una sola, y que ello serviría para constatar que el terreno que ocupa la litigiosa estaría incluido en propiedad exclusiva de los apelantes;
f) Que se pretenda sostener que atravesaba la finca que es propiedad de los demandados contraría que ese paso pueda considerarse serventía porque éstas suelen discurrir por las cabeceras de las fincas; g) Que no se habría probado que los demandantes y sus causahabientes hubieran hecho uso de dicho paso ni de esa pretendida copropiedad; h) Que en el título de propiedad de la parcela NUM005 que data del año 2007 se diga que colinda por el Oeste con camino.
Señalaba la Ley de Derecho Civil de Galicia de 1995 en su artículo 30 que "el paso que se efectúa sobre un terreno que no tenga carácter público y del que no conste el dominio o la identidad individualizada de los que lo utilizan será considerado serventía o servicio, cualquiera que fuese lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiese cedido para su constitución o establecimiento". De conformidad con el artículo 76 de la Ley de Derecho Civil de Galicia de 14 de junio de 2006 "la serventía es el paso o camino privado de titularidad común y sin asignación de cuotas, cualquiera que sea lo que cada uno de los usuarios o causantes hubiera cedido para su constitución, que se encuentra establecido sobre la propiedad no exclusiva de los colindantes y que tienen derecho a usar, disfrutar y poseer en común a efectos de paso y servicio de los predios". A su vez el artículo 81 señala que "Cualquier modificación o alteración de la serventía requerirá el consentimiento unánime de los copropietarios".
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia expresamente ha indicado en la sentencia de 30 de enero de 2008, recogiendo lo señalado en la de 26 de abril de 2001, que "la serventía supone la existencia de una comunidad de tipo germánico que se ostenta por los usuarios que la hubieran constituido para servir de camino. Naturaleza que bien se infiere del artículo 30 de la Ley 4/95, que...
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