SAP Madrid 857/2011, 30 de Diciembre de 2011
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2011:19053 |
| Número de Recurso | 339/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 857/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00857/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DOCE
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 339/2010
AUTOS: 90/2003
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MADRID
DEMANDANTE/APELANTE/APELADO/IMPUGNADO: D. Gregorio Y Dª Marcelina
PROCURADOR: Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ
DEMANDADO/APELADO/IMPUGNANTE: D. Pascual
PROCURADOR: Dª ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA
DEMANDADO/APELANTE/APELADO/IMPUGNADO: GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L. / D. Carlos María
PROCURADOR: D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS / Dª MARÍA LUISA LÓPEZ- PUIGCERVER PORTILLO
PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 857
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 90/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N. 4 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 339/2010, en los que aparece como parte demandanteapelante-apelada e impugnada D. Gregorio y Dª Marcelina representados por la Procuradora Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ, como demandado-apelado e impugnante D. Pascual representado por la Procuradora Dª ELENA PAULA YUSTOS CAPILLA, y como demandados-apelantesapelados e impugnados GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L. representada por el Procurador D. ANTONIO MARÍA ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS y D. Carlos María representado por la Procuradora Dª MARÍA LUISA LÓPEZ-PUIGCERVER PORTILLO, sobre incumplimiento de contrato, vicios ruinógenos de construcción y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Gregorio y Dª Marcelina debo condenar y condeno a: -Gestora de Fincas Urbanas S.L., a D. Pascual y a D. Carlos María a realizar en la edificación objeto de la litis cuantas obras de reparación sean necesarias para subsanar los defectos constructivos existentes en la misma y dejarla en perfectas condiciones de habitabilidad, uso, seguridad y ornato, incluyendo las necesarias para hacer transitable la cubierta, conforme al correspondiente proyecto técnico y bajo supervisión de dirección facultativa y previa obtención de las licencias y pagos de tributos que fuesen necesarios, mandándose ejecutar a su costa si dichas obras no se iniciasen en el plazo de treinta días o no se concluyeses dentro de los tres meses siguientes a su inicio comprendiendo dicha ejecución sustitutoria tanto el coste de ejecución material de las obras de reparación como el beneficio industrial y gastos generales, así como honorarios de técnicos por proyecto y dirección de obra, el coste de las licencias y tributos y los daños y perjuicios derivados de la realización de las obras. -Asimismo se condena a Gestoras de Fincas Urbanas S.L. a realizar las obras necesarias para dotar a la vivienda de preinstalación para la contratación de tarifa eléctrica nocturna o subsidiariamente a indemnizar su coste si no la estuvieran todavía. -No se estima el abono de la cantidad de 1.081,82 euros correspondientes al coste de ejecución de la barbacoa, tanto por no ser una partida presupuestada, como por las razones que alega la constructora. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas."
Notificada dicha resolución a las partes, por los demandantes D. Gregorio y Dª Marcelina y por los codemandados GESTORA DE FINCAS URBANAS, S.L. y D. Carlos María se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado de los mismos, oponiéndose las partes a los recursos presentados de contrario e impugnado la sentencia el codemandado D. Pascual y, cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 5 de octubre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al excesivo trabajo que pesa sobre la Sección y la complejidad de lo debatido.
Se formuló demanda contra la entidad constructora y el arquitecto autor del proyecto y director de la ejecución de la obra solicitando, entre otras cuestiones, la reparación de las deficiencias existentes en la vivienda propiedad de los actores, así como el pago de las cantidades invertidas en reparar deficiencias y ejecutar una barbacoa no realizada.
A instancia del arquitecto codemandado se acordó la intervención provocada del aparejador.
Se dictó sentencia condenando a los demandados a realizar las obras precisas para subsanar los defectos constructivos, condenando a la constructora a realizar las obras precisas para la preinstalación de tarifa eléctrica nocturna.
Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.
Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.
Todas las partes del proceso formulan recurso de apelación o impugnación de la sentencia recurrida. Se comenzará por el análisis del recurso interpuesto por la entidad constructora.
Alega la constructora que se ha aplicado incorrectamente el artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación, dado que ha quedado acreditado que los defectos en la cubierta provienen del defectuoso diseño de la misma, por lo cual la responsabilidad compete únicamente al arquitecto.
Ante todo, debe determinarse si la cuestión litigiosa ha de resolverse mediante la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, o si queda regulada por la normativa anterior a esta.
La referida Ley de Ordenación de la Edificación entró en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado ( disposición final 4ª), siendo publicada el 6 de noviembre de 1999, por lo que entró en vigor el 6 de mayo de 2000. La referida ley únicamente se aplica aquellas obras cuya licencia de edificación se haya solicitado tras la entrada en vigor de la misma (disposición transitoria 1ª).
Dado que la obra objeto de autos concluyó el 3 de diciembre de 1999 a tenor del Certificado Final de Obra, no es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación.
De lo actuado se desprende que la cubierta de la vivienda fue defectuosamente proyectada y ejecutada.
Fue defectuosamente ejecutada, tal y como se desprende de lo indicado por el Sr. Justiniano, el cual señaló que las goteras se produjeron como consecuencia de la mala colocación de las tejas (1:17:30 y folio 540), y en el mismo sentido se pronunció el Sr. Salvador (58:30).
Por tanto, es evidente que a la constructora le corresponde afrontar la reparación de tal elemento constructivo, dado que de lo actuado no se desprende una cuota concreta de responsabilidad entre los intervinientes en la construcción que permita individualizar su contribución a la producción de las deficiencias.
Aparte de lo ya indicado, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el constructor no puede escudarse en las órdenes recibidas por la Dirección Facultativa para acometer obras que por su condición de profesional de la construcción había de saber que eran incorrectas ( STS de 6 de diciembre de 1995, 22 de Septiembre de 1986, 27 de febrero de 2003, entre otras).
El diseño del tejado, a tenor de lo actuado, era claramente incorrecto. Tal y como resulta de lo manifestado por el Sr. Salvador, la cubierta, carente de todo tipo de protección salvo el techo de cartón-yeso, es inadecuada para una vivienda, siendo adecuados acaso para un taller o nave industrial (59:00 y folio 151). Por su parte el Sr. Justiniano indicó que el simple retejo no garantizaría la no producción de humedades en el futuro, ya que, salvo las tejas, nada impediría el paso del agua (1:27:40 a 1:29:30).
En consecuencia, al resultar una deficiencia clara, y que la constructora por su oficio debía conocer, es ésta igualmente corresponsable por tal motivo de las deficiencias en la cubierta y consiguientemente corresponsable de su reparación.
Continuando con el recurso de la constructora, indica ésta que la fosa séptica se ejecutó siguiendo el proyecto del Arquitecto, teniendo los malos olores origen en la falta de mantenimiento de los propietarios.
El Sr. Salvador indica en su informe que la mala ejecución y terminación de dicha unidad obliga al propietario a costear la reparaciones necesarias (folio 150), aportándose fotografías de la referida fosa (folio 167), habiendo indicado en su ratificación que la fosa séptica desprendía malos olores (1:05:40) y que la ejecutada no era acorde al proyecto (1:11:30). El Sr. Justiniano no pudo...
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