SAP Madrid 905/2011, 19 de Diciembre de 2011
| Ponente | JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA |
| ECLI | ES:APM:2011:17762 |
| Número de Recurso | 345/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 905/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12
MADRID
SENTENCIA: 00905/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
RECURSO DE APELACION Nº 345/10
JDO. 1º INST. E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE COLLADO VILLALBA
AUTOS Nº 245/06 (ORDINARIO)
DTES./APTES./APDOS.: D. Jon Y D. Moises
PROCURADOR: D. JULIO A. TINAQUERO HERRERO
DDOS./APTES./APDOS.: D. Santiago Y Dª Modesta
PROCURADOR: Dª Mª ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ
PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
SENTENCIA Nº 905
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 245/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba, a los que ha correspondido el Rollo nº 345/10, en los que aparece como demandantesapelantes y apelados D. Jon y D. Moises representados por el Procurador D. Julio Antonio Tinaquero Herrero, y como demandados- apelantes y apelados D. Santiago y Dª Modesta, representados por la Procuradora Dª Mª Asunción Sánchez González, sobre reclamación daños y perjuicios por vicio de construcción, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Collado Villalba, se dictó sentencia con fecha 23 de Diciembre de 2.008, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Begoña Gil Puebla, en nombre y representación de don Jon y don Moises, contra don Santiago y doña Modesta, y por tanto, absuelvo libremente a los demandados. ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por el procurador José María Muñoz de Ariza en nombre y representación de don Santiago y doña Modesta, contra don Jon y don Moises, y por tanto, debo condenar y condeno a estos últimos a abonar la reparación de las fisuras aparecidas en la vivienda de la AVENIDA000 número NUM000 de Hinojosa de Duero, valorada, según el dictamen del perito judicial, en MIL EUROS (1.000.- euros). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Notificada dicha resolución, por ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación que fueron admitidos, dándose traslado respectivamente, oponiéndose cada parte al recurso presentado de contrario y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 30 de Noviembre, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION EN PRIMERA INSTANCIA .
Tal y como se infiere de los escritos alegatorios de las partes, versa este proceso sobre la liquidación del contrato de obra que medió entre ellas, de un lado los demandados y reconvinientes, Don Santiago y Doña Modesta, en su calidad de promotores, y, de otra, los demandantes iniciales, los hermanos Don Jon y Don Moises, en su calidad de constructores.
Estos reclaman la parte del precio ajustado que afirman no ha sido satisfecho por los demandados así como el importe de las mejoras o aumentos de obra que se habrían realizado. Parten éstos de haberse alcanzado un acuerdo para que fuera un Arquitecto el que realizara un dictamen vinculante, y, subsidiariamente, reclaman por consecuencia del contrato de obra concluido.
Los demandados aducen el cumplimiento defectuoso de los demandantes y niegan que existan aumentos de obra, por lo que no sólo solicitan la desestimación de la demanda sino que entablan reconvención en reclamación de los daños y perjuicios que afirman haberse derivado del incumplimiento.
La Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, concretamente en cuanto a la cantidad precisa para reparar las fisuras aparecidas en la vivienda construida.
Tal sentencia es recurrida por las dos partes.
ACOTAMIENTO DEL OBJETO DEL PROCESO y EL DE ESTA SEGUNDA INSTANCIA.
Sin perjuicio de examinar con el pormenor requerido las distintas cuestiones que suscitan las partes en sus respectivos recursos, conviene, para delimitar el ámbito de este proceso y, consecuentemente, de la resolución a dictar, efectuar dos tipos de consideraciones iniciales.
La primera es que la ratio decidendi de la sentencia no puede ser mantenida. En efecto, se basa la Juez de Primera Instancia para llegar a la conclusión antes referida, en la producción de sucesivos acuerdos, a raíz de la inicial paralización de la obra en fecha 25 de diciembre de 2.002, que determinaría que prácticamente ninguna de las partes tuviera nada que reclamar a la otra, al no probar, cada una, si el objeto de su reclamación estaba o no incluido en esos acuerdos.
Tal planteamiento, sin embargo carece de todo apoyo probatorio, y además extrapola las consecuencias de la decisión de los dueños de la obra de, primero, paralizarla, y, después, continuarla. A raíz de ese hecho, que realmente está probado, no se puede ir más allá, sino extraer de él las correspondientes y naturales consecuencias jurídicas, pero no significa ni que hubiera acuerdo ni que se sucedieran los pactos a lo largo de la ejecución material de la obra.
La segunda consideración a efectuar es que en este proceso lo único que se puede determinar es la responsabilidad el constructor frente al promotor y la de éste frente a aquél.
De ello se deriva que sólo lo que sea imputable al constructor, y no a otros agentes de la construcción, es lo que puede ser opuesto o reclamado por el promotor a aquél. Si algún defecto o vicio constructivo ha de ser imputado a otro agente, esta sentencia obviamente no tendrá efecto respecto a este, pues la cuestión se examina para comprobar o descartar la posible y exclusiva responsabilidad del constructor.
CONTENIDO Y REGULACION DE LA RELACION JURIDICA EXTENTE ENTRE LAS PARTES.
Dicho esto, el contenido de la relación jurídica que se origina entre promotor y constructor vendrá definida, ante todo, por el contrato, y, en su defecto, o como complemento del mismo, por la regulación contenida tanto en el Código Civil (artículos 1.588 y siguientes ) como, muy especialmente, por las disposiciones de la Ley de la Ordenación de la Edificación, que, como norma más moderna, tendrá aplicación preferente en todo lo que no coincida con la más antigua normativa del Código.
Y, en este sentido, el artículo 11.1 de la citada Ley dispone que "1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato", y entre sus obligaciones, por lo que en este pleito importa, cabe señalar que son, primordialmente, las de "ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto" (artículo 11.2.a).
Por su parte, el director de obra, según el artículo 12, "es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto". Entre sus obligaciones específicas, destacan las de "verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno" (apartado b) y "resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Ordenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto" (apartado c).
Y finalmente, según el artículo 13 "el director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado", siendo sus obligaciones a considerar en este proceso, la de "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra".
HECHOS ACREDITADOS.
Establecidos los datos normativos, es preciso pasar a establecer los hechos que se consideran probados, que esta Sala obtiene de los documentos e informes aportados y de las declaraciones vertidas en el juicio, examinado a través de su grabación.
Tales hechos son los siguientes:
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Entre demandantes y demandados se suscribió el 4 de mayo de 2.002 un contrato por el que éstos se comprometían a construir una vivienda unifamiliar, por orden y cuenta de aquéllos, en AVENIDA000, NUM000 de Hinojosa del Duero (Salamanca), conforme al proyecto que había redactado el arquitecto Don Adolfo . El precio, ajustado a tanto alzado, era el de 97.364 euros más IVA. Las obras habían de comenzar en ese mismo mes de mayo de 2002, y se habrían de terminar el 15 de junio de 2.003, pactándose una penalización de 180,30 euros...
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