SAP La Rioja 213/2011, 21 de Diciembre de 2011
| Ponente | FERNANDO SOLSONA ABAD |
| ECLI | ES:APLO:2011:805 |
| Número de Recurso | 533/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 213/2011 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA Nº 213 DE 2011
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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS:
DÑA. CARMEN ARAUJO GARCIA
D. RICARDO MORENO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
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En LOGROÑO, a veintiuno de Diciembre de dos mil once.
VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ADELA GARCIA MURILLO, en representación de D. Alberto, defendido por la letrado Dª MONSERRAT BARRIOS MARTIN, contra Sentencia de fecha 22 de julio de 2011, dictada en el Procedimiento Abreviado nº 283 /2010 del JDO. DE LO PENAL nº 2 de Logroño; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.
En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 el día 22-6-11 (folios 330-340) se establecía en su fallo " Que debo condenar y condeno a Alberto, ya circunstanciado como autor criminalmente responsable de un delito de Estafa, previsto y penado en el artículo 248.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y al pago de las costas procesales. Y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Carmelo y Eva María en 9.701,50 euros, con los intereses legales ".Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20.9.11 de la forma siguiente: "SE ACUERDA LA RECTIFICACIÓN de la Sentencia de 22 de junio de 2011, en el sentido siguiente: En cuanto al F.Jco. 7º, queda redactado como sigue: "Habiendo indemnizado Ibercaja a los perjudicados, se efectúa expresa reserva de acciones civiles a favor de Ibercaja respecto a los 9.701,50 euros defraudados". Y, en el fallo, como sigue "Y en concepto de responsabilidad civil, se reservan a Ibercaja las acciones civiles que le puedan corresponder en reclamación de 9.701,50 euros que ésta reintegro a los perjudicados."
Por la representación procesal de Alberto se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia alegando los fundamentos que estimaron convenientes, y admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 15-12-11, quedando pendientes de resolución. TERCERO .- La parte recurrente (f.-356-359) solicitando la estimación del recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, alegaba las consideraciones recogidas en su escrito en las que hacía referencia a que existía error en la valoración de la prueba, alegando en concreto, esencialmente, lo siguiente:
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) Que del propio tenor de la sentencia resulta que en el funcionamiento de la modalidad de estafa conocida como "phishing", en ningún momento se le informa al supuesto intermediario (que en este caso sería el acusado recurrente Alberto ) de la procedencia real del dinero que va a recibir en su cuenta, ni tampoco la verdadera acción que realiza al transferir el dinero. Por el contrario, es él quien sufre también engaño para que lleve a cabo esa acción, dándole una apariencia de legalidad en forma de trabajo lícito, actuando como comisionista de un 5% o un 8% por cada operación (al igual que sucede en las agencias inmobiliarias) y para ello se le facilita un aparente contrato de trabajo que él firma, todo lo cual induce a error al supuesto trabajador, que en este caso es Alberto .
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) Que la estafa exige un engaño precedente y concurrente y no se puede acusar a Alberto de haber inducido al engaño a Don Gabriel y Doña Eva María, ocultando la realidad de sus actos o intentando ganarse su voluntad para que le facilitasen las claves o para que llevasen a cabo una transferencia a la cuenta del acusado, precisamente porque tampoco conocía nada de la trama ilegal que se escondía en el trasfondo de esta actividad, puesto que él también fue engañado. Que además, al intuir, en base a un apunte realizado por un empleado de "Western Union", que la actividad que realizaba podía ser irregular ( aunque sin saberlo con certeza) dejó de llevarla a cabo, poniéndose en contacto con la supuesta empresa que le contrató para decir que lo dejaba.
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) Que el imputado actuó de buena fe, estando amparado por consiguiente por el derecho de presunción de inocencia.
Por el Ministerio Fiscal (f.-303) se interesó mediante el oportuno escrito la desestimación del recurso.
HECHOS PROBADOS
UNICO .-Se aceptan los hechos probados de al sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.
La sentencia apelada condenó al hoy recurrente como cooperador necesario de un delito de estafa del art. 248.2 del Código Penal, la cual revistió la modalidad denominada "phishing-scam".
Si bien al sentencia recurrida describe en su hecho probado segundo de forma tan minuciosa como didáctica las características de esta peculiar forma defraudatoria, a fin de que esta resolución pueda cabalmente ser comprendida conviene destacar que "phishing" es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como "phisher", envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas "web" que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación "oficial" que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen "troyanos" en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.
En todo caso, fuere cual fuere el "modus operandi"elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.
A su vez, entidades ficticias de "phishing" intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como " scam") por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente "no hacer nada": efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su "empleador" le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como "Western Union" "MoneyGram" y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%. Es decir, si cada transferencia es, por ejemplo, de 3.000 euros, el "tele- trabajador reclutado" se queda con una comisión entre 150 y 300 euros por transferencia; y lo único que tiene que hacer es recibir el dinero en su cuenta y efectuar una transferencia electrónica a la cuenta que le facilita quien le "contrató". Si multiplicamos esto por...
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