SAP Madrid 269/2010, 3 de Diciembre de 2010
| Ponente | ENRIQUE GARCIA GARCIA |
| ECLI | ES:APM:2010:18696 |
| Número de Recurso | 144/2010 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 269/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28
MADRID
SENTENCIA: 00269/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 28ª
t6
Rollo de apelación nº 144/2010
Materia: Derecho concursal.
Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
Autos de origen: concurso nº 96/2005
SENTENCIA Nº 269/2010
En Madrid, a 3 de diciembre de 2010.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 144/2010, los autos de la sección de calificación del concurso nº 96/2005, relativo a la entidad ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.
Han actuado en esta segunda instancia en representación y defensa de las partes, la Procuradora Dª. Sonia Posac Ribera y el Letrado D. Jaime Cortiñas Rodríguez-Arango por ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA.
Formada la sección sexta del concurso de la entidad ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA, tras la expiración de los plazos para personación de interesados, la administración concursal de dicha sociedad concursada presentó informe, el 21 de marzo de 2007, en el que proponía la calificación como fortuito del concurso de la mencionada sociedad.
Por su parte, el Ministerio Fiscal, mediante su dictamen, presentado el 24 de agosto de 2007, interesó que se declarase culpable el concurso de la entidad mercantil ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA, en liquidación, considerando persona afectada por dicha calificación a la administradora Dª. Felicidad para la que solicitaba inhabilitación por tres años para administrar bienes ajenos; la pérdida de sus derechos como acreedora; y la condena a devolver las cantidades obtenidas indebidamente del patrimonio de la concursada.
Tras tramitarse las actuaciones por su cauce correspondiente, en el que medió la personación de Dª. Felicidad y la oposición por parte de la representación de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA a la calificación interesada para el concurso, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, tras la celebración de vista, dictó sentencia, el día 21 de mayo de 2009, cuyo fallo era el siguiente: "Que, estimando la pretensión deducida en la presente Sección de Calificación por parte de la Administración Concursal, el Ministerio Fiscal, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria,
-
- Declaro culpable el concurso de la entidad ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO, S.L.
-
- Declaro que es persona afectada por dicha calificación Dña. Felicidad, inhabilitándola durante tres años, condenándosele a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, así como a la devolución de las cantidades que haya percibido de la masa activa o haya cobrado de forma indebida ."
Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.
La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 2 de diciembre de 2010.
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
La entidad concursada, ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A., discrepa de la calificación de culpable que ha sido asignada a su concurso en la primera instancia y expone los siguientes argumentos para apelar la sentencia: 1º) infracción del principio de justicia rogada porque entiende que en la calificación del Ministerio Fiscal no se invocó como causa que hubiese mediado dolo o culpa grave del administrador por la vía del artículo 164.1 de la LC ; 2º) porque el crédito fiscal que ha motivado la polémica no ha sido considerado en supuestos análogos por otros órganos judiciales como causa de calificación como culpable del concurso, porque no afectaba a la imagen de la empresa y porque no debería reprochársele que el empresario hubiese efectuado una previsión optimista de su negocio pensando que iba a poder compensarlo en los próximos años; 3º) que de haber algún tipo de responsabilidad debería extenderse al asesor fiscal contratado por la empresa, en cuyo criterio confió el órgano de administración en materia de contabilidad; 4º) que la disminución de valor de las existencias está justificada por el paso de un criterio de empresa en funcionamiento al de liquidación, tratándose de recambios depreciados por haber quedado obsoletos; 5º) que, en cualquier caso, las posibles irregularidades en la contabilidad no deberían considerarse graves porque no influirían en la imagen patrimonial de la entidad; 6º) que no debería haberse aplicado el articulo 165 de la LC
, pues el deber de presentar el concurso debería enjuiciarse con un criterio de flexibilidad, cuando estamos hablando de un concurso voluntario, instado por el deudor, y no de uno de carácter necesario, y de un negocio que fue degenerando poco a poco; y 7º) que el M. Fiscal no señaló de qué documentos había extraído los hechos para sustentar su calificación, lo que entiende que le habría generado indefensión a la concursada. Concluye afirmando que la actuación de la administradora de ACCESORIOS ENRIQUE SERRANO S.A. fue en todo momento diligente, cuidadosa, leal y ordenada, por lo que la única calificación que, en su opinión, se justificaría sería la de concurso fortuito.
Abordaremos en la presente resolución todos estos argumentos, si bien ya anunciamos que no lo haremos por el mismo orden en que han sido relatados, el cual se ha plegado al criterio seguido por la recurrente en su escrito, sino que lo haremos al hilo de un discurso más organizado que permita tratar todos los problemas suscitados con una exposición más sistemática.
En el primer motivo del recurso de apelación se denuncia, aunque no se llame así por el recurrente, la infracción del principio de congruencia de la sentencia, cuyo respeto exige el artículo 218.1 de la LEC .
Como hemos señalado en un reciente precedente ( sentencia de la sección 28ª de la AP de Madrid de 26 de noviembre de 2010 ), es cierto que sostenida la calificación del concurso como culpable sobre la exclusiva base del dictamen del Ministerio Fiscal no podrán tenerse en cuenta para la calificación del concurso como culpable, por razones de congruencia y de interdicción de la indefensión, otros hechos que los oportunamente introducidos por aquél sin que el juzgador pueda sostener la calificación en otros distintos o en causas que no se deduzcan del dictamen del Ministerio Público, pues de hacerlo, efectivamente, se incurriría en incongruencia al alterar la causa de pedir. En este sentido, debe recordarse que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida sino más bien racional y flexible ( sentencias del TS de 15 de diciembre de 1995, 4 de mayo de 1998, 31 de mayo de 1999, 31 de octubre de 2001 y 1 de marzo de 2.007, entre otras muchas). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo entre lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( sentencias de 22 de abril de 1988, 14 de noviembre de 1990 y 25 de enero de 1994 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, siempre que se respete la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras ( sentencias de 23 de diciembre de 1993 y 5 de mayo de 1998 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o por el Tribunal ( sentencias de 20 de junio de 1986, 19 de marzo de 1990, 25 de septiembre de 2006 y 1 de marzo de 2007 ).
Con mayor precisión aún, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 indica que: "El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre fallo y las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), es decir, el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda ( SSTS de 7 de noviembre de 2007 y 14 de mayo de 2008 ), y no resulta vulnerado si se utilizan con carácter complementario o auxiliar argumentaciones sobre cuestiones no planteadas por las partes ( SSTS de 24 de julio de 2007, 13 de diciembre de 2007, 6 de mayo de 2008
, 13 de febrero de 2007, STS 23 de julio de 2007, 18 de junio de 2008 )", añadiendo a continuación: "La máxima iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho) permite al tribunal fundar su decisión en preceptos...
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