SAP Valencia 576/2010, 10 de Noviembre de 2010
| Ponente | JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO |
| ECLI | ES:APV:2010:5837 |
| Número de Recurso | 301/2010 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 576/2010 |
| Fecha de Resolución | 10 de Noviembre de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 7ª |
1 Rollo nº 000301/2010
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 576
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
En la Ciudad de Valencia, a diez de noviembre de dos mil diez.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000304/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE GANDIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s EDIFICACIONES ASCO SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SANTIAGO TUR ROIG y representado por el/la Procurador/a D/Dª FCO. JAVIER ZACARES ESCRIVA, y de otra como demandado - apelante RESDIGAN SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. FRANCISCO FERRER MARTINEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª PAULA GARCIA VIVES.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 1 DE GANDIA, con fecha 29 de octubre de 2009, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Zacarés Escrivá, en nombre y representación de Edificaciones Ascó S.L. (Edasco S.L.), debo condenar y condeno a la mercantil Residencias, Espacios y Diseño Gandia S.L.( Resdigan S.L.), a que pague a la demandante la cantidad de trescientos cuarenta y siete mil doscientos cuatro euros con once céntimos (347.204,11 euros), más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda."
Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y de la demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día seis de Octubre de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.
Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de la demandante y demandada contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerarla no ajustada a derecho por las razones y motivos que se expondrán, por lo que interesan su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia de conformidad a sus escritos de interposición del recurso. La parte demandante, a la que nos referiremos como Ascó, impugna los siguientes pronunciamientos: a) La determinación del importe de la última certificación a los efectos de fijar la cantidad debida por la promotora; b) En relación a los defectos constructivos estimados en la sentencia de instancia impugna los siguientes: el importe de 18.110,93 # por la factura de Construcciones Besorama, puntos 2 y 20 de la sentencia; el importe de 363,25 # por la factura de MPS, punto 3 de la sentencia; los importes de 4.724,48 y 2.714,91 # por impermeabilización de cornisas, montaje y desmontaje de canalón, puntos 9 y 10 de la sentencia; los importes de 4.969,44,
3.654 y 4.633,05 # por repaso y maestreado de paramentos verticales interiores, puntos 14 y 16 de la sentencia, y, por último los importes de 435 y 969,54 # por reparación de las bajantes de PVC, punto 17 de la sentencia; c) En relación con el pronunciamiento en materia de costas interesa que se impongan a la demandada al estimarse sustancialmente la demanda y apreciar temeridad y mala fe en la posición procesal de la demandada; por lo que termina suplicando que se condene a la demandada al pago de 432.734,40 #. La parte demandada impugna los siguientes pronunciamientos:
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En relación a las partidas desestimadas por defectos constructivos, solicita la estimación de las siguientes: 39.620,55#, punto 7 de la sentencia por el coste de pintura exterior del revestimiento de las fachadas; por la sustitución de la lámina asfáltica prevista en el proyecto por otra identificada como EPDM, fundamento 7º de la Sentencia, la diferencia del coste según el presupuesto y el fijado en el contrato; el importe de 71.557,28 #, coste total de las facturas pagadas a Construcciones Besorama S.L. de acuerdo con la valoración de la dirección facultativa, punto 2 de la sentencia; el importe de 3.000 # por el concepto de coste de pintura e interior de las viviendas, punto 13 de la sentencia y, por último el importe de 4.000 # por limpieza de terrazas, puertas de garaje y persianas, punto 18 de la sentencia; b) La desestimación de las indemnizaciones que como cláusulas penales deben aplicarse tanto por los gastos financieros soportados por el retraso, 142.635,88 #, como por la aplicación del coste unitario de reparación, según informe del perito de la actora, establecido linealmente en 600# para cada una de las 48 viviendas unifamiliares ejecutadas.
Antes de entrar en el enjuiciamiento de cada uno de los motivos de apelación, este tribunal considera oportuno referirse a los antecedentes y posiciones de las partes ante el conflicto surgido en la ejecución de los trabajos contratados, resultando lo siguiente:
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En fecha 17 de mayo de 2006 se suscribió entre la demandante, Ascó, y la demandada, Resdigan S.L., un contrato de ejecución parcial de obra cuyo objeto era la ejecución de las unidades señaladas en el anexo uno, referida al proyecto de construcción de 48 viviendas unifamiliares de la promoción denominada "Casas de Martorell", ubicado en una parcela de la manzana D del sector Benipeixcar, modificado por el acuerdo de 24 de mayo del 2007 por el que se suprimía la ejecución de la partida de revestimiento de escalera, destacando de su clausulado la estipulación relativa a la identificación del proyecto, y la 8ª relativa al plazo, en el que se establecía 18 meses contados a partir del día siguiente al previsto para su inicio y hasta la suscripción del acta de finalización de los mismos, por lo que se computaba el inicio desde el uno de marzo del 2006; b) En fecha 29 de agosto del 2007 Ascó remitió a Resdigan un telegrama en el que le comunicaba la terminación de los trabajos y solicitaba expidiera la certificación final de obra; Resdigan contestó al mismo rechazando que las partidas estuvieran acabadas, y le requería para que subsanara todas las deficiencias constructivas que por parte de la dirección facultativa se apreciaban, y prueba de ello es el burofax remitido el 6 de septiembre del 2007 que adjuntaba el detalle de las deficiencias, tras la reunión que en esa fecha se celebró entre Ascó, Resdigan, la dirección facultativa y el Sr. Maximino, perito de la demandante, en la que la promotora rechazó la recepción de la obra y señaló las deficiencias de ejecución siendo la razón por la que se remitió el burofax al que se ha hecho referencia la negativa a firmar el detalle de deficiencias; como quiera que la contratista, Ascó, a juicio de la demandada no realizó la reparación y el repaso de todas y cada una de las deficiencias, tras requerirle en diversas ocasiones, en fecha uno de octubre del 2007 la promotora remitió un burofax a Ascó resolviendo el contrato por incumplimiento de aquél, contratando a terceros para la reparación; prueba del estado que tenía la promoción en la fecha en que Ascó dio por terminadas las obras, finales de agosto del 2007, son las actas notariales que se acompañan con el escrito de contestación, autorizadas por el notario de Gandia Don Gonzalo Cano Mora que protocolizan fotografías sobre alguna de las viviendas, de fechas 12 de septiembre del 2007, documento 17 de la demanda, y 23 de octubre del 2007, documento 18 de la demanda ; c) Las pretensiones ejercitadas por las partes están relacionadas con una liquidación del contrato de ejecución en virtud de la cual Ascó reclama el importe de la última certificación de obra, de acuerdo con el informe pericial que presenta, 432.734,40#, mientras que la demandada solicita la estimación de las partidas relativas a importe de los defectos constructivos y otras relacionadas con partidas no ejecutadas, así como una indemnización por el incumplimiento contractual por lo que termina suplicando se desestime la demanda.; d) La sentencia de instancia estimó en parte la demanda se pronunció sobre todos los puntos controvertidos, y su fallo condenó a la demandada a pagar el importe total de 347.204,11 #; ambas partes apelan la sentencia.
Por cuestión de orden sistemático, iniciaremos el enjuiciamiento de las diversas cuestiones planteadas, fijando el importe de la última certificación, primer motivo de apelación de la demandante, y, posteriormente, en el examen de los motivos de apelación de ambas partes que coincidan sobre un mismo defecto constructivo, se analizará de forma conjunta.
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Recurso de apelación de EDIFICACIONES ASCO S.L.
Determinación del importe de la última certificación.
La parte demandante en su escrito de demanda fijó el importe de la última certificación en 480.954,71 #, de acuerdo con el documento número 18 y 19/A de la demanda, que detallaba el importe de 318.935,32 # por finiquito de trabajos, 112.894,07 # por retenciones anteriores de las facturas parciales, lo que supone un importe de 431.829,39 # al que debe adicionarse el 2% de costes indirectos, 8.636,59 #, el 7% de I.V.A.,
30.832,62 #, el impago parcial de la factura 02/2007, 9.656,11 #, lo que supone un total de 480.954,71 #; ese importe inicial fue reducido al de 463.550 #, al mostrarse conforme la demandante con la impugnación parcial que realizaba la demandada al considerar que se duplicaba el importe de 17.404,30 #, cuestión esta no litigiosa, y, por último, a raíz del informe pericial presentado por la demandante emitido por el arquitecto técnico Sr. Maximino se fijó en 432.734,40 # que constituye la...
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