SAP Vizcaya 586/2011, 29 de Julio de 2011
| Ponente | IGNACIO OLASO AZPIROZ |
| ECLI | ES:APBI:2011:2312 |
| Número de Recurso | 278/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 586/2011 |
| Fecha de Resolución | 29 de Julio de 2011 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA
Sección 4ª
BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001
Tfno.: 94-4016665
Fax: 94-4016992
N.I.G. 48.04.2-09/025590
R.apela.merca.L2 278/11
O.Judicial Origen: Jdo. de lo Mercantil nº 2 (Bilbao)
Autos de Pro.ordinario L2 637/09
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Recurrente: CADEBOHOS S.L., KALAN SERVICIOS Y ASESORAMIENTO S.L. y Luis Angel
Procurador/a: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS, ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Recurrido: Benjamín
Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO
SENTENCIA Nº 586/11
ILMOS. SRES.
D. IGNACIO OLASO AZPIROZ
Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO
Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA
En Bilbao, a veintinueve de julio de dos mil once.
Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 637/09, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelantes-demandantes CADEBOHOS, S.L., KALAN SERVICIOS Y ASESORAMIENTO, S.L. y D. Luis Angel, representados por el procurador Sr. Alfonso José Bartau Rojas y defendidos por el letrado Sr. Manuel Ballesteros del Pozo, y, como apelada-demandada que se opone al recurso de apelación D. Benjamín, representado por el procurador Sr. Emilio Martínez Guijarro y defendido por el letrado Sr. Fernando Apraiz Moreno; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de diciembre de 2010 .
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 23 de diciembre de 2010 es de tenor literal siguiente:
"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de CADEBOHOS, SL., KALAN SERVICIOS Y ASESORAMIENTO, S.L. y D. Luis Angel contra D. Benjamín, debo absolver y absuelvo a estos de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la parte actora.
El anterior escrito presentado por la parte actora, con fecha de entrada 7-5-10 en el Juzgado Decano, únase a los autos de su razón a los meros efectos de su constancia."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de los demandantes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de lo mercantil y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 278/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ .
Se promovió demanda por varios socios de la mercantil Excares 2015, SRL (en adelante, Excares) en la que, al amparo de lo previsto en el artº 65 de la antigua Ley sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada, solicitaba que se acordara el cese del demandado D. Benjamín como administrador de dicha sociedad, por incumplir la prohibición de competencia prevista en precepto señalado, por cuanto que el Sr. Benjamín ejercitaba la misma función en otras sociedades cuyo objeto social coincidía con el de Excares.
La sentencia dictada por el juzgado de instancia desestimó la demanda por un doble motivo: uno, de orden procesal, por no haber sido traída al procedimiento la sociedad Excares administrada por el demandado; otro, de naturaleza sustantiva, por no haberse acreditado por la parte actora la actuación ilícita por parte del Sr. Benjamín que el artº 65 LSRL sanciona ni tampoco la existencia de un perjuicio real, concreto y efectivo a Excares por el ejercicio de la administración en otras empresas.
Resolución que es objeto de recurso por la parte demandante.
La sentencia de instancia debe de ser confirmada y, por tanto, desestimado el recurso de apelación interpuesto contra ella.
Dicha resolución, con apoyo en una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décima, de fecha 23 de Febrero de 2004, considera que la relación jurídico-procesal está deficientemente constituida, al no haber sido traída al procedimiento a la sociedad Excares de la que el demandado Sr. Benjamín es administrador; presencia que considera imprescindible, en primer lugar porque no es admisible que uno o varios socios pretenda sustraer a la sociedad como tal una de sus facultades esenciales cual es determinar la composición de su órgano de administración; a este respecto, téngase en cuenta que la Junta General de Excares celebrada con fecha 13 de Julio de 2009 ratificó al Sr. Benjamín en su condición de administrador social; y, en segundo lugar, porque la propia presentación de la acción que pretende el cese del administrador puede hacer reaccionar a la sociedad administrada autorizando a su administrador a dedicarse por cuenta propia o ajena a actividades que sean análogas, similares o complementarias a aquellas que constituyen su objeto social, autorización que el propio artº 65 LSRL contempla, lo cual se impondría sobre la pretensión de los socios demandantes plasmada en la acción de cese; de ahí que sea exigible, en todo caso, que Excares conociera la interposición de esta. Tal pronunciamiento, de orden estrictamente procesal, no ha sido combatido por los apelantes, lo que es forzoso interpretar como aquietamiento tácito al mismo; y, como quiera que este Tribunal lo comparte, procedería solo por ese motivo la confirmación de la sentencia recurrida.
Pero, pasando a examinar el fondo de la cuestión debatida, estaríamos en el mismo caso.
La sentencia de instancia analiza en su fundamento jurídico cuarto que la confrontación a nivel concurrencial entre los objetos sociales de las sociedades en liza solo se da entre Excares, de un lado, y BusShop, S.L. y Transprour 2002, S.L. de otro, a la vista de los respectivos contenidos de dichos objetos sociales en las escrituras de constitución.
Y que la coincidencia, meramente nominal, de sus respectivos objetos sociales consistentes, aproximadamente, en "la explotación de todo tipo de negocios y empresas relacionados con el ramo de hostelería" no es suficiente para disponer el cese del Sr. Benjamín como administrador de Excares ya que los demandantes no han practicado prueba, tal y como les correspondía, para refutar las alegaciones del demandado sobre la real dedicación de Bus-Shop y Transprour 2.000 que, según aquél, era la venta de revistas y productos complementarios la primera de ellas y la mera tenencia de un porcentaje del capital de Excares la segunda, siendo por tanto...
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