SAP Alicante 181/2014, 5 de Junio de 2014
| Ponente | MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ |
| ECLI | ES:APA:2014:1646 |
| Número de Recurso | 480/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 181/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2013-0002741
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000480/2013- Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000205/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA
Apelante/s: Heraclio
Procurador/es: TERESA RUIZ MARTINEZ
Letrado/s: MERCEDES MANSILLA MARTINEZ
Apelado/s: Mº. FISCAL y Dulce
Procurador/es : VICENTE JIMENEZ IZQUIERDO
Letrado/s: CONSUELO SANCHEZ HELLIN
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a cinco de junio de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000181/2014
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Heraclio, representada por la Procuradora Sra. RUIZ MARTINEZ, TERESA y asistida por la Lda. Sra. MANSILLA MARTINEZ, MERCEDES, frente a la parte apelada e impugnante Dª. Dulce, representada por el Procurador Sr. JIMENEZ IZQUIERDO, VICENTE y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ HELLIN, CONSUELO, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.
Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ELDA, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000205/2013 se dictó en fecha 15-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
"Desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Díaz Marín, en representación de Don Heraclio frente a Doña Dulce y desestimando la demanda reconvencional presentada por la Sra. Dulce, declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 28 de junio de 2012, dictada en autos 68/12 C, que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos litigantes, manteniéndola en su integridad.
Todo ello sin pronunciamiento respecto a las costas."
Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Heraclio
, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000480/2013, en el cual se practicó la prueba solicitada por la parte apelante, con traslado para alegaciones por escrito a las partes; señalándose para votación y fallo el día 4-06-14.
Los litigantes residían en Elda durante su matrimonio, del que tienen dos hijos, Sabino y Natalia, nacidos respectivamente el NUM000 de 2001 y el NUM001 de 2003. Los padres están divorciados por sentencia de 28 de junio de 2012, que aprobó el convenio regulador de 20 de diciembre de 2011 conforme al cual la madre asumía la custodia de los hijos con régimen de visitas ordinario a favor del padre. El 14 de marzo de 2013 el padre presentó demanda de modificación de medidas en la que solicitaba que se estableciera un régimen de custodia compartida, aduciendo como circunstancias modificadas que había perdido el empleo, por lo que ahora disponía de más tiempo para cuidar a sus hijos, y que la madre mantenía una relación sentimental con una persona residente en Amsterdam, por lo que se desplazaba a veces allí dejando a los hijos con los abuelos maternos. La madre se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que anunciaba su intención de trasladarse a vivir a Amsterdam y solicitaba autorización para llevar con ella a los hijos, con las modificaciones consiguientes en el régimen de visitas. El padre se opuso a la reconvención y ante el anuncio de la madre modificó sus pretensiones solicitando con carácter principal la atribución de la custodia de los menores y sólo subsidiariamente el régimen de custodia compartida. El Juzgado dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2013 por la que desestimaba todas las pretensiones de las partes, manteniendo por tanto las medidas originales, pero declarando que la denegación de autorización para el cambio de residencia de los menores se basaba en que la madre no había acreditado tener contrato de trabajo ni oferta laboral en firme y añadiendo en consonancia con ello que "la desestimación del traslado ... no implica veto a la demandada para que pueda alcanzar sus metas laborales fuera de España, pudiendo hacerlo siempre que se estableciera ella en primer lugar, buscara un empleo estable y vivienda para interesar después el traslado de sus hijos". El padre interpuso recurso de apelación en el que manifestaba que al tiempo de interponerlo la madre ya residía en Amsterdam, habiendo dejado a los niños con los abuelos maternos, e insistía en su pretensión de que se le atribuyera a él la guarda y custodia. Por su parte la madre reconoció el hecho y al amparo del art. 461-1 LEC impugnó la sentencia para solicitar autorización expresa para el traslado de los hijos. Ambos solicitan además los pronunciamientos derivados en materia de visitas, alimentos y resto de medidas en relación con los hijos.
Expuestas así las pretensiones de las partes la cuestión fundamental radica en determinar si procede o no conceder la autorización solicitada para el cambio de residencia de los menores, o, dicho en otra forma, en decidir cuál es la alternativa de custodia más conveniente para ellos considerando la voluntad de la madre de residir en Amsterdam, pero siempre teniendo presente que la simple atribución de la función de guarda y custodia no comporta el derecho a fijar el lugar de residencia de los menores y menos aún a hacerlo en el extranjero. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2012, donde ha admitido la posibilidad de conceder autorizaciones semejantes siempre y cuando se haga ponderando la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte, acordando en su vista el re#gimen de guarda y custodia, y fijando un re#gimen de visitas justo, equitativo y estable para garantizar los derechos de los menores y los del progenitor no custodio. Se reproduce a continuación en lo sustancial la fundamentación jurídica de esa resolución, incluyendo para facilitar la comprensión algunas referencias al caso concreto allí examinado, por la relevancia que tiene la doctrina jurisprudencial en tanto que fija el marco jurídico en el que después la Sala procederá al análisis de la prueba practicada:
"Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Pues bien,...
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ATS, 1 de Julio de 2015
...contra la sentencia dictada con fecha 5 de junio de 2014, por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 480/2013 , dimanante del proceso de modificación de medidas nº 205/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de - Mediante diligencia de ordenación de......