SAP Granada 253/2014, 13 de Junio de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:APGR:2014:1148 |
| Número de Recurso | 16/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 253/2014 |
| Fecha de Resolución | 13 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 16/14 - AUTOS Nº 1250/12
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15
ASUNTO: FILIACION
PONENTE SR. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 253/14
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a trece de Junio de dos mil catorce.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 16/14- los autos de Filiación nº 1250/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 15, seguidos en virtud de demanda de DON Héctor contra DOÑA Ascension, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de julio de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María José García Carrasco en nombre y representación de D. Héctor contra Dª. Ascension y D. Roque, y en consecuencia:
-
- Declarar que D. Roque no es hijo de D. Héctor .
-
- Suprimir la filiación establecida como paterna en el acta de inscripción de nacimiento de D. Roque .
-
-- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas" . Con fecha veintinueve de Julio de dos mil trece, se dictó Auto aclarando la Sentencia, con el siguiente particular: " Debo ACLARAR Y ACLARO la Sentencia de fecha 17 de Junio de 2013 dictada en el procedimiento Filiación nº 1250/12, y en consecuencia, completar la misma conforme a lo establecido en el fundamento juridico segundo de la presente resolución."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ.
Que el apelante actor, una vez estimada parcialmente su demanda, únicamente en cuanto a la pretensión de impugnación de su paternidad con respecto del hijo menor habido constante matrimonio con la demandada, mantiene en la presente alzada los otros dos puntos del suplico que fueron desestimados por la sentencia impugnada; cuales son, en primer lugar, el cese de los efectos de las medidas acordadas sobre dicho menor, en sentencia de 22 de mayo de 2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Málaga, dictada en autos de divorcio del matrimonio que formó aquél con la madre, hoy demandada, con mantenimiento, no obstante, del régimen de visitas que en la misma se estableció; y, en segundo lugar, la condena al pago de cantidad que desglosa, según los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, en restitución de las cantidades satisfechas por concepto de pensión, conforme a la indicada sentencia de divorcio, más otra por daño moral. Por su parte la demandada, por vía de impugnación de la sentencia de instancia, interesa, igualmente, la alteración de dichas medidas, incluyendo la extinción del régimen de visitas.
A la vista de ello, se estima procedente, por razones de sistemática, entrar a conocer previamente de la impugnación de la sentencia, para poner de manifiesto la falta de legitimación de la parte impugnante para el sostenimiento de la pretensión revocatoria deducida. Dado que, aún cuando en el punto a) del suplico de la contestación a la demanda se interesaba, para el caso de estimación de la acción de impugnación de paternidad, "la cancelación de las medidas acordadas por la sentencia de divorcio de 22 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Málaga ", lo cierto es que ello ni fue planteado formalmente por vía reconvencional, en los términos del art. 406.3 de la LEC ; ni por el Juzgado se tuvo por deducida reconvención alguna; ni por la demandada se formuló recurso alguno contra el decreto por el que se tuvo por contestada la demanda, ni, por último, en la sentencia se emitió pronunciamiento sobre petición de la demandada relativa a la extinción de tales medidas. De tal forma que, aún para el supuesto de que hubiera de considerarse deducida demanda reconvencional por la madre demandada, dirigida a la obtención de pronunciamiento sobre la extinción de medidas definitivas con relación al menor de cuya filiación aquí tratamos, estaríamos ante un caso de incongruencia omisiva, determinante de nulidad de la sentencia, conforme al art. 218 de la LEC . Y, sin embargo, la parte ahora impugnante no ha solicitado la reposición de las actuaciones por vía de una nulidad que, precisamente por su falta de planteamiento en la impugnación, no puede tener cabida en la presente alzada, de conformidad con lo establecido en el art. 227.2, párrafo segundo, del citado cuerpo legal . Por lo tanto, no pudiendo tener por posicionada a la parte demandada en la primera instancia más allá de la mera pretensión desestimatoria de los términos de la demanda, y siendo precisamente desestimatorio el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre la concreta pretensión actora de la que parte la impugnación, habrá de prevalecer el sentido del art. 448.1 de la LEC, según el cual tan solo le viene dado a la parte recurrir contra "las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente" . Por lo que la impugnación habrá de ser desestimada.
Que, por lo que se refiere al recurso de apelación de la parte actora, sí procede referirse a la pretensión de extinción de las medidas acordadas con respecto al menor, Roque, en la repetida sentencia de divorcio. Debiendo poner de manifiesto, al respecto, como así se comparte por la fundamentación del escrito de apelación, que es cierto que la Juzgadora de instancia rechaza tal petición en base a la apreciación de falta de competencia objetiva, sin acudir al previo trámite de audiencia que contempla el art. 48 de la LEC . Y, sin embargo, es igualmente cierto que no cabría emitir en la presente alzada pronunciamiento alguno de nulidad, en base a tal omisión, al no interesarse así por el apelante en su recurso, conforme al ya citado art. 227.2, párrafo segundo, del mismo cuerpo legal . A la vista de lo cual y una vez que, no obstante ello, la falta de competencia requiere un pronunciamiento de oficio en caso de apreciación, por tratarse de una cuestión de orden público, entiende la Sala que debe mantenerse la apreciación de la falta de competencia del Juzgado "a quo" para resolver sobre la materia discutida.
Efectivamente, y dejando a un lado la cuestión relativa a la atribución de competencia por razón de la especialización dentro del mismo orden jurisdiccional, lo cierto es que el art. 775 de la LEC, contempla la posibilidad de que los cónyuges o el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores, puedan solicitar "del tribunal la modificación de las medidas convenidas o adoptadas judicialmente, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas" . En clara atribución de la competencia objetiva para la modificación de las medidas, al Juzgado que aprobó el acuerdo o que, en su caso, las adoptó en procedimiento de nulidad, separación o divorcio. Podría decirse que la alteración de las medidas que se solicita respecto del menor a que se refiere la acción de impugnación de paternidad, es consecuencia legal e imperativa de su estimación. Pero ello no puede ser así en el presente caso, desde el momento en que el propio actor apelante interesa en su demanda un pronunciamiento que incluye una valoración interpretativa del alcance del pronunciamiento estimatorio de la impugnación, que incluye mantenimiento del régimen de visitas. Con lo cual queda claro que lo que pretende no es sino una consecuencia modificativa de las medidas acordadas en sentencia de divorcio. Para lo que no solamente es competente el mismo tribunal que las adoptó, sino que, además, su sustanciación viene reservada al procedimiento especial del art. 777, por remisión del art. 775.2, ambos de la LEC .
Por lo demás, la sentencia de la A. Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2008, citada por la parte apelante, no contradice en nada lo hasta aquí expuesto, en la medida en que, como recoge el extracto recogido en el escrito de recurso, se limita a reconocer que el "Juez o Tribunal competente para la pretensión principal, en este caso la filiación extramatrimonial, lo es también para todas las demás y en tal sentido el término "incidencias" ha de comprender dentro del mismo (...) los efectos inherentes y relativos a las relaciones paterno-filiales derivadas de la declaración de...
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