AAP Santa Cruz de Tenerife 186/2014, 14 de Julio de 2014
| Ponente | MARIA LUISA SANTOS SANCHEZ |
| ECLI | ES:APTF:2014:7A |
| Número de Recurso | 230/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 186/2014 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
AUTO
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Modesto Fernández del Viso Blanco
Magistradas:
Dª. Macarena González Delgado
Dª. María Luisa Santos Sánchez
En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de julio de 2014.
Visto, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Santa Cruz de Teneirfe, en los autos Incidente de Oposición nº. 395/2012, seguidos a instancia de la entidad Caixabank, S. A, representado por la Procuradora Dª. Cristina Santiago Bencomo, contra D. Juan María y Dª. Gracia ; han pronunciado en NOMBRE DE S.M. EL REY, con base en los siguientes:
En los autos de Ejecución Hipotecaria seguidos con el número 395/2012 en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Santa Cruz de Tenerife, con fecha veinte de diciembre de dos mil trece, se dictó Auto cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: "1º) Se estima sustancialmente la oposición formulada por la representación procesal Dº Juan María y Dª Gracia frente a la ejecución despachada a instancias de BANCA CIVICA, S.A.
-
) Se acuerda el sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria promovido por BANCA CIVICA, S.A. frente a Dº Juan María y Dª Gracia .
-
) Las costas procesales se imponen a la parte ejecutante".
Contra esta última resolución, interpuso recurso de apelación la procuradora Doña Cristina de Santiago Bencomo, en la representación procesal que ostenta de la parte ejecutante, Caixabank, S.A., tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dándose traslado del escrito de interposición del recurso a las demás partes a los fines prevenidos en el artículo 461.1 de la citada ley procesal, sin que se presentara ningún escrito sobre este extremo, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días a fin de que comparecieran ante este tribunal.
Efectuado el correspondiente reparto y recibidos los autos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la procuradora Doña Cristina de Santiago Bencomo y bajo la dirección letrada de Doña Sonia Acosta Pérez; señalándose para votación y fallo, el día dos de julio del corriente año.
Frente al Auto apelado, que estima sustancialmente la oposición a la ejecución formulada por la parte ejecutada y acuerda el sobreseimiento del presente procedimiento de ejecución hipotecaria, con imposición de costas a la parte ejecutante, se alza esta última, quien solicita la revocación del expresado Auto y que se ordene la continuación del procedimiento y, en consecuencia, la no imposición a esa parte de las costas procesales. Como alegaciones del recurso aduce, en primer lugar, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, exponiendo con mayor detenimiento los argumentos de esta consideración, con referencia separada y más detenida a las presuntas cláusulas abusivas, en particular, sobre los intereses de demora (liquidados al tipo del 11% y, por tanto, inferior al marco legalmente establecido), la cláusula de vencimiento anticipado (la deuda se liquidó tras cinco meses de cuotas impagadas, por lo que entiende esa apelante que ha cumplido el mínimo legal, sin que exista una actitud abusiva), el pacto de liquidez (respecto del que proclama su total validez, debiendo estarse a la naturaleza del contrato de préstamo, siendo determinada y líquida la cantidad a reintegrar desde la perfección del contrato), los intereses remuneratorios y sus límites (señalando que su nulidad tiene efectos irretroactivos y no afecta a la cuantía por la que se despacha ejecución, afirmando asimismo su licitud y que los mismos constituyen un elemento esencial del contrato, como factor de determinación del precio, fijándose en el marco de la libre competencia, debiendo ser analizados conjuntamente con un examen global del contrato) y sobre las comisiones (arguye que no constituyen fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible); en segundo lugar, indica la infracción de los artículos 1.1, 9.1 y 3, 24, 66.2, 96.1 y 117.1, 3 y 4, todos de la Constitución Española, así como de los artículos 1.1 y 1.7 del Código Civil y 1, 5.1 y 237, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 681, 696 a 698 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando, en resumen, que en el presente caso concurren todos los presupuestos y requisitos procesalmente exigidos y que ha cumplido con lo establecido en los artículos 550, 572, 573, 574 y 575, todos de la última ley citada, además de no adolecer de irregularidad formal alguna el título que sirve de base a la presente ejecución, poniendo igualmente de manifiesto que la parte contraria no acudió a la vista de la oposición ni, por tanto, ratificó las causas por ella invocadas relativas a la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de litis - de préstamo con garantía hipotecaria-, ni tampoco, en su caso, alegó lo que a su derecho conviniera. Reitera que las presuntas cláusulas abusivas referidas de contrario no reúnen el requisito del artículo 695.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible, siendo la parte aquí ejecutada-apelada quien debe esgrimir sus argumentos en el correspondiente procedimiento declarativo, conforme establece el artículo 698 de la repetida ley procesal . Insiste en la improcedencia de la decisión de no continuar adelante la ejecución, bastando, en su caso, con tener por no puesta la cláusula que se reputa abusiva y continuar el procedimiento de ejecución.
No existiendo en la actualidad, a raíz de lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 1ª, de 14 de junio de 2012, discusión sobre la posibilidad de apreciar de oficio el carácter abusivo para el consumidor de una cláusula contractual, ha de señalarse que, examinado por la juzgadora de la instancia el carácter abusivo de las cláusulas undécima (pacto de liquidez), sexta bis (vencimiento anticipado), tercera y tercera bis (intereses remuneratorios y límites -cláusulas suelo y techo-), cuarta (comisiones) y sexta (intereses de demora), y excluido dicho carácter respecto de los aludidos pacto de liquidez, vencimiento anticipado e intereses de demora, las cuestiones suscitadas en la presente alzada se centran básicamente en las consideraciones de esa juzgadora sobre la nulidad de la denominada cláusula suelo y de relativa a las comisiones, así como a los efectos que en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria produce la declaración de nulidad de tales cláusulas (aunque formalmente no llega a declararse la nulidad en la parte dispositiva del Auto apelado, recogiéndose en ella tan sólo el efecto o consecuencia final, esa nulidad queda establecida, con los correspondientes argumentos fácticos y jurídicos, en los fundamentos de derecho de esa resolución -en especial, el quinto y el séptimo).
Sentado lo anterior, ha de adelantarse que el examen de todo lo actuado conduce a coincidir con la juzgadora de la instancia en lo concerniente al carácter abusivo de las cláusulas suelo y comisiones y a su declaración de nulidad, discrepándose no obstante del criterio sustentado por aquélla en lo atinente a las consecuencias de esa declaración de nulidad.
La abusividad de las referidas cláusulas ha de ser mantenida en esta alzada en base a los mismos argumentos recogidos en los fundamentos de derecho quinto y séptimo, plenamente compartidos por este tribunal cuya extensión y detalle hace...
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