SAP Cádiz 132/2014, 25 de Abril de 2014
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ |
| ECLI | ES:APCA:2014:1240 |
| Número de Recurso | 57/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 132/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
JUAN CARLOS CAMPO MORENO
MAGISTRADOS
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº57/2014
Origen: Procedimiento Abreviado Nº57/2012 (JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CADIZ)
DILIGENCIAS PREVIAS nº 792/2008 (JUZGADO DE 1ª INST. e INSTRUC. Nº3 DE SAN FERNANDO ).
S E N T E N C I A Nº 132/2014
En la ciudad de Cádiz a 25/04/2014
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por MINISTERIO FISCAL y en su representación la Ilma Señora Hispana Vergara y como apelados Arsenio y # Benito, representados por el procurador señor Serrano Peña y asistidos por el letrado señor Muriel Gallardo. Es ponente el Ilmo señor magistrado Don FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.
PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº4 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 12/02/2014 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente:
Que debo absolver y absuelvo a Arsenio y Benito del delito por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
Se declaran de oficio las costas devengadas.
(...)
SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, por la defensa de los apelados se interesó la confirmación de la recurrida. Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se señaló vista, que tuvo lugar el 23 de abril a las 9,30 horas, documentada en soporte audiovisual y se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia. TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada pero se añade lo siguiente:
Dicha vivienda de dos plantas terminó de ejecutarse en el año 2007, fecha en la cual el terreno en el que estaba asentada era suelo no urbanizable común, no siendo dicha construcción autorizable conforme el PGOU vigente en ese momento..
Se alza el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en la primera instancia que vino a absolver a los acusados del delito contra la ordenación del territorio del que venían siendo acusados.
Resultan hechos admitidos y indiscutidos la construcción de una vivienda de dos plantas por los acusados, así como el tiempo en que fue acometida la misma, al efecto de lo cual nos remitimos a nuestra sentencia dictada en este mismo asunto, que rechazó la prescripción en su día establecida por el juez a quo, y donde determinamos que con examen del propio interrogatorio de los acusados contenido en la grabación audiovisual, la segunda planta de la vivienda se acomete entre 2005 y 2007.- Sentencia de 11 de noviembre de 2013, rollo de Apelación nº193/2013 -.
Asimismo, consta documentado que en dicha fecha -f.116- los terrenos en que se asienta la edificación estaban clasificados como suelo no urbanizable común y que la vivienda de marras no era autorizable al no responder a ninguno de los usos permitidos en la norma conforme el PGOU vigente en la fecha de ejecución de aquélla.
Asimismo, consta documentado que en el año 2005 se aprobó de forma definitiva por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 4 de julio -ff. 37 y ss- el convenio urbanístico de planeamiento de la zona denominada Huerta de San Joaquín al objeto de " incorporar los suelos que en la actualidad están clasificados como suelo no urbanizable por el vigente Plan General al proceso urbanístico que se va a desarrollar en el marco de la revisión del mismo, con la finalidad principal del desarrollo de una zona residencial".
A su vez, consta documentado que la parcela donde se asienta la edificación de marras está enclavada en dicha zona de actuación y que por Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la Junta de Andalucía en fecha de 22 de septiembre de 2011 que aprobó de manera parcial la revisión del PGOU, tal parcela se enclava ahora en el Area de Reforma Interior con Ordenación Pormenorizada en Suelo Urbano no Consolidado ARI CA-04-LA ALBENDA, que incluye toda la zona que fue objeto del precitado convenio urbanístico de "San Joaquín" . Asimismo, el Servicio Jurídico de Planeamiento y gestión Urbanística del Ayuntamiento de San Fernando en ese mismo informe sin foliar indica que dicha construcción, la existente en la parcela 9, tendrá que esperar a la aprobación del Estudio de Detalle y Proyecto de Urbanización para calibrar si es autorizable aunque "atendiendo a los parámetros urbanísticos que se contempla en la revisión del PGOU para ese ámbito, la parcela correspondiente al sr Arsenio está calificada como residencial, no afectándole ningún viario ni espacio libre..."
El juez a Quo en su sentencia entiende que la conducta, inicialmente típica, por erigirse la edificación en suelo no urbanizable común en el momento de comisión de los hechos, ha devenido atípica por cambio sobrevenido en la clasificación del suelo.
La Sala no puede compartir ese criterio. Los sucesivos planeamientos aprobados por quien tenga competencia legislativa para ello pueden modificar la calificación urbanística de un suelo, generalmente para adaptarlo a situaciones de hecho consolidadas por actuaciones irregulares a fin de no perjudicar derechos adquiridos por terceros de buena fe, más ello no elimina la reprochabilidad penal que pudieren merecer quienes hayan propiciado justamente esa irregular consolidación, pues de otra forma quedarían vacías de contenido las normas protectoras del...
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