AAP Barcelona 318/2014, 9 de Octubre de 2014
| Ponente | MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ |
| ECLI | ES:APB:2014:363A |
| Número de Recurso | 187/2014 |
| Procedimiento | INCIDENTE |
| Número de Resolución | 318/2014 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 17ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 187/2014-G
Pieza oposición a ejec.hipotecaria 189/2012 Juzgado Primera Instancia 1 Igualada
BANCO MARE NOSTRUM, S.A. c/ Jose Carlos Y Maite
A U T O núm. 318/14
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. José Antonio Ballester Llopis
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª Ana María Ninot Martínez
En Barcelona, a nueve de octubre de dos mil catorce.
Se aceptan los del auto dictado en fecha 16 de diciembre de 2013, por el Juzgado Primera Instancia 1 Igualada, en el Incidente dimanante del Juicio Pieza oposición a ejec.hipotecaria numero 189/2012, promovido por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., contra Jose Carlos y Maite, siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente:
" PRIMERO.- Que estimo parcialmente la oposición extraordinaria formulada por Dª. ANTONIA GARCÍA DEL PUERTO, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Doña. Maite frente a la ejecución instada por la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A. y en consecuencia:
-
- Declaro el carácter abusivo de la denominada cláusula suelo, recogida como cláusula tercera del contrato de préstamo hipotecario de fecha 13 de julio de 2005 y acuerdo SOBRESEER la presente ejecución.
-
- Se desestiman los restantes pedimentos de la parte ejecutada.
Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por BANCO MARE NOSTRUM, S.A., que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló día para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado ocho de octubre de dos mil catorce.
VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Ledesma Ibánez .
Por parte de la representación de la entidad BANCO MARE NOSTRUM,S.A. se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 16 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Igualada en incidente de revisión del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales en el proceso de ejecución hipotecaria seguido con el nº 189/2012 de los de ese Juzgado. La mencionada resolución, estimando parcialmente el citado incidente extraordinario, concluyó, por lo que aquí interesa, que la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio ( cláusula suelo) prevista en el contrato (cláusula tres, apartado segundo) debía considerarse abusiva y, con ello, acordaba el sobreseimiento de la presente ejecución.
La representación de BANCO MARE NOSTRUM,S.A. solicita la revocación de dicha resolución. En primer lugar, la apelante mantiene que el control de transparencia de una cláusula suelo no es admisible en un incidente extraordinario, como el presente, de los previstos en la DT 4ª de la Ley 1/2013 y así mantiene, en esencia, que la abusividad es un concepto distinto de los de claridad y transparencia, señalando, además, que el control de transparencia es un juicio que corresponde a los Juzgados de lo mercantil.
En segundo lugar, defiende que, en todo caso la cláusula contenida en el contrato que nos ocupa superaría el control de transparencia de los arts. 5 y 7 de la LCGC.
Y, en tercer lugar y subsidiariamente, la apelante cuestiona la resolución recurrida en cuanto a los efectos de la consideración como abusiva de la citada cláusula suelo que en la misma se recogen, esto es, el sobreseimiento de la ejecución.
La ejecutada y promotora del incidente extraordinario, DÑA. Maite, se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario y ha solicitado la confirmación de la resolución recurrida.
Partiendo de los antecedentes expuestos, la primera de las cuestiones que se plantean en el recurso es de carácter eminentemente formal pues se trata de establecer si, en el marco del incidente extraordinario previsto en la DT 4ª de la Ley 1/2013, cabe realizar un juicio de transparencia, posibilidad que niega la recurrente sobre la base de estimar que dicho juicio de transparencia es distinto del llamado control de abusividad.
En efecto, la DT4ª de la citada Ley permitía a las partes ejecutadas, en los procedimientos ejecutivos en curso a la entrada en vigor de la misma, formular un incidente extraordinario de oposición basado en la existencia de las nuevas causas de oposición previstas en el apartado 7.ª del artículo 557.1 y 4.ª del artículo 695.1 de la LEC .
En este último, en la redacción dada por dicha Ley 1/2013, se añadía una nueva causa de oposición en el marco de los procedimientos de ejecución hipotecaria, consistente en " el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ".
Dicho precepto no distingue el fundamento, esto es, la razón que permita apreciar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales o, dicho de otro modo y en respuesta a la alegaciones de la apelante, no restringe el control de abusividad a aquellos casos en que el eventual carácter abusivo de una cláusula se derive de la constatación de que la misma provoca un desequilibrio de las prestaciones en perjuicio del consumidor.
Somos conscientes de la existencia de criterios divergentes tanto en la doctrina como en las diversas resoluciones judiciales, pero, a nuestro criterio, están en vigor diversos instrumentos normativos que permiten, de manera complementaria, diferentes modalidades de control del posible carácter abusivo de las cláusulas contractuales en función de la razón que origina la posible situación de abuso.
Desde esta óptica es posible diferenciar:
(I) El control de contenido del equilibrio prestacional mediante el que se pretende impedir el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en detrimento del consumidor, al que antes nos hemos referido, no pudiendo desconocerse con relación al mismo la normativa comunitaria impone ciertas restricciones en atención al principio de la libertad de precios en un sistema de economía de mercado, de suerte que, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13 precisa que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ".
De estas normas resulta la imposibilidad de un control de contenido por razón del equilibrio prestacional del eventual carácter abusivo de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, debiendo señalarse que, en todo caso, esta limitación no impide otras modalidades de control.
(II) El control de inclusión que se desenvuelve en el marco de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y que tiene por objeto, conforme resulta del art. 7 de esta norma, impedir la incorporación al contrato de aquellas condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del mismo, o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 del mismo texto legal, así como de todas aquellas condiciones consideradas objetivamente abusivas según lo dispuesto en el art. 8 de la propia Ley 7/1.998 .
Y (III) El control de transparencia que es el que atiende a comprobar si, con independencia de los posibles vicios en la formación del consentimiento, las condiciones generales de un contrato, más allá del cumplimiento de los requisitos formales de claridad y sencillez exigidos tanto por el artículo 80 del TRLGDCU como por el artículo 5 de la LCGC, permiten al consumidor conocer fácilmente la carga económica que representa el contrato, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener.
Este control de transparencia, que, insistimos, excede el mero control formal o de incorporación conforme a los parámetros contenidos en el art. 80 del TRLGDCU y en el art. 5 de la LCGC, ha sido ampliamente desarrollado por la STS de 9 de mayo de 2013, sobre la que luego volveremos, y de sus fundamentos se deduce que el efecto de no superar tal control es la consideración del carácter abusivo de la disposición contractual de que se trate, precisamente, por falta de transparencia en los términos expuestos.
De todo ello se sigue la posibilidad de plantear en el marco de las causas de oposición a la ejecución hipotecaria recogidas en el art 695.1 de la LEC en su actual redacción y, por tanto, también en el incidente extraordinario previsto en la DT 4ª de la Ley 1/2013, la posible falta de transparencia de las disposiciones contractuales como fundamento de su eventual carácter abusivo.
Siguiendo con las alegaciones del recurso, debemos señala que el control al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación viene planteando numerosos problemas en orden a establecer la competencia objetiva de los juzgados que deben conocer de esta materia, cuestión que también dista de ser pacífica.
Consideramos que, de conformidad con el tenor del art. 86 ter. 2, d) de la LOPJ, deben reservarse para su conocimiento por los Juzgados de los Mercantil las demandas en que se ejerciten acciones específicamente previstas en la Ley 7/1.998, esto es, desde luego, las acciones colectivas previstas en el art. 12 de dicha Ley y las acciones individuales que regulan los arts. 7 y 8 del mismo texto legal . Pero, a criterio de esta Sala, ello no impide que los Juzgados de Primera Instancia tengan una competencia genérica y residual que, fuera del ámbito de especialización de los Juzgados de los Mercantil, les permita abordar el control de cláusulas abusivas en el...
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