SAP Badajoz 254/2014, 10 de Octubre de 2014
| Ponente | JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ |
| ECLI | ES:APBA:2014:1040 |
| Número de Recurso | 405/2014 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 254/2014 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00254/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924312470
213100
N.I.G.: 06044 51 2 2014 0101398
APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000405 /2014
Delito/falta: CONTRA LA FAUNA
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Jose Antonio
Procurador/a: D/Dª INES FERNANDEZ ALVAREZ
Abogado/a: D/Dª ANTONIO CIDONCHA MARTIN DE PRADO
S E N T E N C I A NÚM. 254/2014
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE: DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
MAGISTRADOS: DON JESÚS SOUTO HERREROS
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ (Ponente).
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Rollo penal: Recurso de apelación Procedimiento Abreviado 405/2014.
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 122/2013.
Juzgado procedencia: Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito.
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En Mérida, a DIEZ DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE
Habiendo visto en grado de apelación esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito como procedimiento abreviado 122/2014 por un delito contra la fauna contra el acusado Don Jose Antonio y siendo parte en esta alzada, como apelante el Ministerio Fiscal y como apelado el arriba citado, representado por la Procuradora Doña Inés Fernández Álvarez y asistido por el letrado Sr. Cidoncha Martín de Prado.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ.
Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Don Benito se siguió procedimiento abreviado 122/2014 en el que se ha dictado sentencia con fecha de 12 de junio de 2014 .
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido a trámite y del que se dio el oportuno traslado a las demás partes, con el resultado obrante en autos, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de Sala y se turnó de ponencia.
Sin celebración de vista, ha quedado el presente recurso visto para su resolución.
En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los de la resolución recurrida.
La cuestión planteada por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación es estrictamente jurídica, y a ella debe ceñirse el objeto de este recurso.
En efecto, siendo la sentencia absolutoria, sin embargo en sus hechos probados se considera acreditado que "el acusado se encontraba cazando aves insectívoras haciendo uso de cepos o ballestas también denominadas costillas cebados con hormigas voladoras destinados a la captura de aves que cuando tratan de comerse a la hormiga empleada como cebo hacen que se dispare el cepo y las capture".
Entiende el Ministerio Fiscal recurrente que tras la reforma operada por la ley de 22 de junio de 2010 en el art. 336 CP al introducir el término "no selectiva", se tipifican conductas como la enjuiciada de utilización de ballestas, en las que no se emplean medios devastadores, pero sí otros métodos como el presente, que puede afectar a individuos aislados causando sin embargo daños irreversibles en el medio ambiente si se trata de especies amenazadas o en peligro de extinción.
En efecto, tal como pone de manifiesto el M. Fiscal en su recurso, puede pensarse que la L.O. 5/2010, de 22 de junio, al dar una nueva redacción al art 336 del C. Penal, amplía la conducta típica en aras a una mayor protección de la conservación de la biodiversidad o del patrimonio natural, tipificándose no sólo la actuación de quien emplease para la caza o pesca veneno, explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna (redacción previa a la modificación) sino, igualmente, la de quien emplease instrumentos o artes "no selectivos" de similar eficacia al veneno o explosivos para la fauna, entendiéndose por métodos "no selectivos" aquellos que no discriminan la especie a cazar o pescar, es decir, aquellos que, aunque se encuentren dirigidos a cazar una determinada especie en concreto, pueden producir la muerte o captura de cualquier otra especie de fauna distinta de la deseada, no pudiendo confundirse con los métodos "masivos" que serán aquellos que permiten capturar un gran número de piezas a la vez, con independencia de que se trate de las piezas que se quería cazar o de otras distintas, si bien, como apunta la generalidad de la doctrina, tal métodos de caza o pesca masivos suelen ser por lo general también "no selectivos" ya que a la par que permiten capturar un gran número de piezas a la vez, no discriminan la especie a cazar. Se puede cazar tanto la especie deseada como cualquier otra.
Tal modificación del tipo penal, ampliando las conductas típicas, al igual que los cambios operados en otros delitos contra el medio ambiente, respondió a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea de conformidad con las obligaciones asumidas, lo que comportó una variación de las consecuencias jurídicas penales de algunos preceptos y la incorporación a la legislación penal española de los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho Penal, no pudiendo dejar de reseñarse que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en sentencia de 9 de diciembre de 2004, condenó al Reino de España al haber incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de los artículos 8, apartado 1, y 9, apartado 1, de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres. La magistrada a quo al dictar su pronunciamiento absolutorio cita doctrina jurisprudencial anterior al tenor literal del art. 336 CP tras la nueva redacción dada por la ley de 22 de junio de 2010 cuando las diversas sentencias de las Audiencias Provinciales no asimilaban a medios o instrumentos semejantes a las ballestas objeto de autos (ligas, paranys, etc) al veneno o explosivo por carecer de su potencialidad destructiva. Estas son citadas por el apelado en su escrito de impugnación al recurso de apelación. La cuestión es si la introducción de ese término de "similar eficacia no selectiva" debe entenderse tan amplio como pretende el Ministerio Público de modo que la nueva redacción legal haya zanjado la anterior polémica. Esta Sala no ve tan claro que esa interpretación sean tan paladina como se pretende.
La nueva referencia a instrumentos o artes de similar eficacia "no selectiva " para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto a la Ley 42/2007, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, cuyo artículo 62.3.a ) prohíbe "la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales" y cuyo Anexo VII contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos.
No será factible desde luego una integración automática del art. 336 con el Anexo VII de la Ley 42/2007 o con la normativa autonómica correspondiente (las Comunidades Autónomas tienen competencia para dictar leyes y reglamentos protectores en la materia, sin perjuicio de la competencia estatal para dictar la legislación básica), ya que si así se hiciere se estaría identificando la infracción penal con la administrativa, o si se quiere elevando a la categoría de delito las meras infracciones administrativas. Esto es algo que señala el recurrente en la impugnación del recurso de apelación. En concreto el art. 35 de la Ley 14/2010 de Caza de Extremadura considera este método de caza como no selectivo y el art. 87.28 lo contempla como infracción muy grave.
Sin embargo, la cuestión gira en torno a la determinación que se haga del concepto " otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva o no selectiva para la fauna ", lo que desde luego encierra no poca dificultad al tratarse de una cláusula abierta a integrar por los órganos jurisdiccionales, dependiendo por consiguiente la suerte a correr del recurso objeto de análisis, del alcance que el Tribunal otorgue al citado concepto. Exponente de dicho cambio de criterio jurisprudencial considerando ahora típicos los hechos lo son, por ejemplo, la SAP de Barcelona de 25 de julio de 2013 (aunque con voto particular que luego se recogerá), Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 5 de junio de 2012 y el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) de 11 de abril de 2012,y otras sentencias de esa misma Audiencia Provincial.
La doctrina se ha ocupado de este problema. Así José MUÑOZ LORENTE,Profesor Titular de Derecho Penal, en su trabajo "Los delitos de caza en el Código Penal" (Luces y sombras tras las modificaciones operadas por la Ley 42/2007, del patrimonio natural y de la biodiversidad; por la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal ; y por el Real Decreto 139/2011, de 4 de febrero, La Ley Penal, Nº 94-95, Sección Estudios, Junio-Julio 2012, Editorial LA LEY).Señala de forma certera, crítica y reflexiva este autor:
"Se trata de un tipo básico, como se sostiene unánimemente por la doctrina, que no exige la producción de ningún resultado lesivo, esto es, de ningún daño, sino que se consuma simplemente con la utilización o empleo de los métodos descritos en el tipo(145) . En otros términos, el tipo se consuma con la mera utilización de esos métodos sin necesidad de que se llegue a cobrar ninguna pieza. Por ejemplo, el simple hecho de colocar cebos envenenados, que son descubiertos antes de que ningún animal los ingiera, supone ya una conducta consumada del art. 336, primer inciso; o, también,...
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